소송대리인 법무법인 민주

담당변호사 박진호

소송대리인 법무법인 지평

담당변호사 박용대, 임성택, 장품, 민창욱, 이강호

2. 피고가 2014. 6. 27. 원고에 대하여 한, 교과용도서명 'B'에 관한 가격조정명령에 대한 이의신청 불수용결정을 취소한다.

3. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지 4/5는 피고가 각 부담한다.

가. 원고는 고등학교에서 사용되는 C 교과용도서(이하 '이 사건 교과서'라 한다)를 출판하였고, 이 사건 교과서의 희망가격을 1권당 13,800원으로 결정하였다.

나. 피고는 2014. 3. 27. 원고에 대하여 교과용도서에 관한 규정(2014. 2. 18. 대통령령 제26185호로 개정된 것, 이하 '교과용도서규정'이라 한다) 제33조 제2항(이하 '이 사건 조항'이라 한다) 제3호를 사유로 하여 이 사건 교과서의 가격을 1권당 5,860원으로 조정할 것을 명하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2014. 4. 17. 이의신청을 하였으나 피고는 2014. 6. 27. 위 이의신청을 받아들이지 아니하는 결정을 하였다(이하 '이 사건 불수용결정'이라 한다).

라. 원고는 이 사건 불수용결정에 불복하여 행정심판을 청구하였으나 중앙행정심판위원회는 2015. 3. 24. 원고의 청구를 기각하는 제결을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 규정

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 적법 여부

행정소송법 제20조 제2항 본문에 의하면, 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 그런데 이 사건 처분이 2014. 3. 27. 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 처분서는 그 무렵 원고에게 도달한 것으로 보이며, 이 사건 소가 2015. 5. 22. 제기된 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 소는 이 사건 처분이 있은 날부터 1년이 경과한 후에 제기되었음이 역수상 분명하다.

따라서 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 제소기간이 도과된 후 제기된 것으로서 부적법하다.

4. 이 사건 불수용결정의 적법 여부

가. 인정사실

1) 교과서 가격결정과 관련된 제도

가) 교과서 가격 사정 제도의 시행 및 가격 자율화 제도의 도입 1950년대 이후 교과서의 가격은 피고(정부조직의 개편으로 인하여 문교부장관, 교육인적자원부장관, 교육과학기술부장관 등으로 명칭이 변경되어 왔다)가 사정(査定)해 왔으나, 출판사의 창의성과 자율성을 존중하여 교과서의 다양성 및 품질을 제고하자는 의견이 대두됨에 따라 구 교과용도서 규정(2009. 8. 18. 대통령령 제21687호로 개정되고, 2014. 2. 18. 대통령령 제26185호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제32조 에서 국정도서의 가격은 입찰을 통해 결정하되 가격 결정의 기준이 되는 원가산정에 관한 세부사항은 피고가 따로 정하도록 하는 한편 제33조에서 검· 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정하도록 하면서, 피고로 하여금 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에는 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 권고할 수 있도록 하는 이른바 교과서 가격 자율화 제도를 도입하였다.

나) 교과서 선진화 방안의 도입

피고는 2010. 1. 12. '① 교과서 가격 자율화의 후속조치로 사용자의 편의성 및 가격을 고려한 교과서의 질 경쟁을 유도하고, ②) 국 · 검정 교과서의 인정 전환 등으로 인정 교과서를 확대하여 학생수준에 맞춘 다양한 교과서의 개발 및 사용을 장려하며, ③ 검정제도를 개선하여 교과서에 대한 건전한 경쟁 및 책무성을 강화한다'는 취지의 내용이 포함된 '2010년 교과서 선진화 방안'을 발표하였다. 위 방안에는 교과서, 가격안정화를 위하여 부당한 가격에 대해서는 교과서 가격조정을 권고할 수 있도록 하는 내용이 포함되어 있다.

다) 가격조정명령 제도의 도입

피고는 2013. 8. 16. 출판사에게 가격조정권고에 대한 수인의무를 부과하는 내용의 교과용도서 규정 일부 개정안을 입법예고하였고, 구 교과용도서 규정 제33조 제2항(이 사건 조항)이 2014. 2. 18. 개정되어 '교육부장관은 다음 각 호의 사유(1. 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우, 2. 가격결정 항목 또는 비목 구분에 잘못이 있는 경우,

3. 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1천부 이상 많은 경우)로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우나 그 가격이 결정된 이후 도서개발에 투입된 비용(고정비)을 출판사가 전부 회수하였음에도 이를 가격에 반영하지 아니하는 경우에는 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있다'고 규정하였다(이러한 개정에도 불구하고 검· 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정하도록 한 구 교과용도서규정 제33조 제1항은 그대로 유지되었다). 이로써 교과서 가격 자율화를 기본으로 한 가격조정명령 제도가 도입되었다.

2) 교과서의 선정 및 채택 등 국정 교과서의 경우 한 과목에 한 종류의 교과서만 존재하게 되어 학교에서 별도로 교과서를 선정할 필요가 없으나, 검· 인정 교과서의 경우 한 과목당 검·인정 심사를 통과한 여러 종류의 교과서가 존재하게 되므로 학교는 별도의 선정절차를 거쳐 과목별 교과서를 채택한다. 한편, 초등학교 및 중학교에서 사용되는 교과서의 구입비용은 국·검·인정 교과서를 불문하고 국가가 부담한다.

3) 이 사건 교과서의 납품 등

가) 원고는 피고에게 이 사건 교과서에 대한 검정을 신청하였고, 피고로부터 검정심사 업무를 위임받은 한국교육과정평가원은 이 사건 교과서에 대하여 교과서로서의 적합성 여부에 대한 심사를 실시한 후 2013. 8. 30. 최종 합격결정을 하였다.

나) 원고는 2013. 9.경부터 각 고등학교에 이 사건 교과서 합격본을 전시하고 일부 고등학교들로부터 채택 및 주문을 받은 후, 교과서를 인쇄 제작하여 일부 고등학교들에 납품하였다.

4) 이 사건 처분의 과정 등

가) 사단법인 D(이하 '이 사건 단체'라 한다)는 검· 인정을 받은 교과서 발행의 합리화를 도모함으로써 양질의 교과서가 적기에 생산·공급되도록 하여 학교교육 발전에 기여함을 목적으로 하는 단체로 교과서 공동생산발행의 지원 및 관리 업무 등을 영위하고 있다. 이 사건 단체의 회원은 검· 인정도서의 발행권을 가진 자이고, 2014. 6. 30. 기준으로 94개의 검.인정도서 출판사들이 이 사건 단체에 가입되어 있다. 피고는 이 사건 단체와 교과서에 관한 정책 등에 관하여 협의를 해 왔다.

나) 피고는 2013. 11. 8. 이 사건 단체에 '2014학년도 적용 신간본 검· 인정도서 가격결정을 위한 자료 제출 협조 요청 및 시도교육청 안내'라는 제목으로 '2014학년도 검.인정도서의 가격 결정을 위해 각 출판사들이 원가 산출내역을 작성하여 증빙자료와 함께 제출할 수 있도록 협조해 달라'는 내용이 포함된 문서를 보냈다. 피고는 2013. 12, 6. 및 2014. 1. 23, 원고에게도 위와 같은 취지의 내용이 포함된 문서를 보냈으나 원고는 이 사건 교과서의 개발인건비 등에 관한 자료를 제출하지 아니하였다.

다) 교육부 관계 공무원, 이 사건 단체 이사장, 주식회사 E(이하 'E'이라 하고, 다른 출판사를 지칭할 때도 '주식회사'를 생략하여 표기하기로 한다), F 등 출판사 관계자들은 2014. 2. 21. 교과서 가격 결정 등과 관련하여 출판사 대표 간담회에 참석하였다. 위 간담회에서 교육부 관계 공무원은 합리적인 수준에서 교과서 가격이 결정될 수 있도록 협조를 요청하였고, 출판사 관계자들은 교육부가 제시한 산정기준을 각 출판사가 검토한 후 2014. 2. 22.까지 의견을 제출하겠다고 하였다. 당시 작성된 회의 자료에는 교과서별 단가 산정에 대해 '이 원칙: 실제 발행부수에 따라 산출된 정가총액을 실제 발행부수로 나눠 단가 산정, ○ 보정: 실제 발행부수에 따른 단가 산정 시 발행부 수 차이에 따라 동일교과 간 가격편차 발생에 따라 보정할 예정, 평균 주문부수 및 실제 발행부수 등을 감안한 기준부수 적용으로 가격편차 축소 및 질 좋은 교과서에 대한 적정이윤 보장'이라고 기재되어 있다. 위 간담회 이후 E, F, G, H, I 등은 2014. 2. 22. 피고에게 원가 산정 기준에 대한 의견을 제출하였다.

라) 피고는 2014. 3. 1. 교과용도서심의회를 개최하여, '권고금액 산정근거 및 기준, 단가적용, 출판사별 권고가격안' 등에 관하여 논의하였다(이하 '1차 심의회'라 하고, 이하 교과용도서심의회를 '심의회'라 한다). 당시 이 사건 단체 이사장과 F 대표이사가 심의회 위원으로 참여하였고, 그 이후 개최된 2차 및 3차 심의회에도 이 사건 단체 이 사장과 F 대표이사가 위원으로 계속 참여하였다. 1차 심의회 당시 현출된 자료에는 가격조정권고 대상 도서로 이 사건 교과서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 이 사건 교과서 등 검정도서들의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있으며, 재료비, 인쇄 · 제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있는데, 산정근거 및 단가적용, 기준 부수 산정, 정가 산정에 관하여는 다음과 같이 기재되어 있다.

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마) 피고는 2014. 3. 6. 원고에게 이 사건 교과서에 대한 조정권고가격을 1권당 5,490원으로 하여 가격조정을 권고하였다(이하 '1차 권고'라 한다). 그러나 원고는 1차권고에 응하지 아니하였다.

바) 피고는 2014. 3. 10. 출판사 관계자들을 초청해 조정권고가격 산정기준 및 기준부수 적용방식 등을 설명하고, 이에 관한 출판사 관계자들의 의견을 들었다. 피고는 2014. 3. 14. 다시 출판사 대표자들을 초청해 기준부수 결정방식을 설명하고 기준부수 산정 시 실제 발행부수가 평균부수보다 많은 출판사들에게 적용할 인센티브 (incentive)를 10%에서 18%로 인상하겠다고 하였다.

사) 피고는 2014. 3. 18. 심의회를 개최하여 '검정도서 자율제 가격조정 명령안' 등에 대하여 논의한 후 위 안건을 의결하였다.이하 '2차 심의회'라 한다). 2차 심의회 당시 이 사건 교과서 등에 대한 가격조정명령과 관련하여 논의된 자료에는 가격조정명령 대상도서로 이 사건 교과서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 1차 심의회 당시 현출된 자료와 같이 산정근거, 단가기준이 기재되어 있다. 위 자료에는 이 사건 교과서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 산출가격, 희망가격이 기재된 표가 포함되어 있고, 재료비, 인쇄 · 제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있으며, 기준부수 산정 및 적용에 관하여 다음과 같이 기재되어 있다.

Ⅲ. 기준부수 산정 및 적용 ○ 기준부수 산정 />

/> ○ 기준부수 적용 : 최대(2단계 1안, 2단계 2안) - 평균 이상 주문 시 : 실제 발행부수 정가 총액 / 최대(2단계 1안, 2단계 2안) 평균미만주문시:1총액단계/2평균단계부수1안에기준대한부수부수구간별절사단위적용기준부수에따른정가

아) 피고는 2014. 3. 19. 원고에게 이 사건 교과서에 대한 조정권고가격을 1권당 5,830원으로 하여 가격조정을 권고하였다(이하 '2차 권고'라 한다). 그러나 원고는 2차권고에 응하지 아니하였다.

자) 피고는 2014. 3. 25. 심의회를 개최하여 출판사가 제출한 증명자료에 대하여 검토한 후, 이 사건 조항에 따른 가격조정명령안을 의결하였다(이하 '3차 심의회'라 한다). 위 가격조정명령안에는 가격조정명령 대상도서로 이 사건 교과서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 1차 심의회 당시 현출된 자료와 같이 산정근거, 단가기준이 기재되어 있다. 또한 이 사건 교과서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 평균부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 산출가격, 희망가격, 명령 가격, 희망가격 인하율이 기재된 표가 포함되어 있고, 재료비, 인쇄 · 제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있으며, 기준부수 산정에 관하여는 다음과 같이 기재되어 있다.

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증, 을 제3 내지 11호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 절차적 하자에 관한 주장 및 그에 대한 판단

1) 원고의 주장

피고는 이 사건 처분을 하면서 원고에게 이 사건 조항 제3호에 해당하는 구체적 사정과 이 사건 교과서의 희망 가격이 부당하다고 판단한 근거를 제시하지 않았고, 기준부수의 결정 방식을 포함한 조정가격의 산정내역에 관하여 고지하지 않았다. 이처럼 이 사건 처분에 행정절차법 제23조 제1항의 이유제시의무를 위반한 절차적 하자가 있으므로 이 사건 불수용결정은 위법하다.

2) 판단

가) 행정절차법 제23조 제1항에서 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는 것은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 참조).

나) 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분의 처분서에 근거 법령으로 '이 사건 조항 제3호'만 기재되어 있고, '이 사건 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려'가 있다는 사정 등은 별도로 기재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고는 이 사건 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었을 것으로 보인다.

(1) 교육부 관계 공무원, 이 사건 단체의 이사장, E, F 등 출판사 관계자들이 2014. 2. 21. 교과서 가격결정 등과 관련하여 회의를 하였고, 그 후 E, F, G 등은 2014. 2. 22. 피고에게 원가산정기준에 대한 의견을 제출하기도 하였다.

(2) 교과서를 발행하는 출판사들을 대표해 피고와 교과서에 관한 정책 등에 관하여 협의를 해 왔던 이 사건 단체의 이사장과 F의 대표이사가 1차 내지 3차 심의회에 위원으로 참여하였는데, 각 심의회에서 논의된 자료에는 가격조정권고 및 명령대상도서로 이 사건 교과서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 이 사건 교과서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있으며, 재료비, 인쇄· 제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있다. 이 사건 단체의 이사장 등은 각 심의회를 마친 후 이러한 자료들을 이 사건 단체의 회원인 출판사들에게 전달한 것으로 보인다.

(3) 피고는 2014. 3. 10. 출판사 관계자들을 초청해 조정권고가격 산정기준 및 기준부수 적용방식 등을 설명하고 위 관계자들로부터 의견을 듣기도 하였고, 2014. 3. 14. 출판사 대표자들에게 기준부수 결정 방식을 설명하기도 하였다.

(4) 원고는 비록 이 사건 단체의 회원으로 가입하지는 않았으나, 앞서 본 바와 같이 피고와 다른 출판사들 사이에서 진행된 일련의 절차와 그 내용에 관하여 알고 있었던 것으로 보인다.

(5) 한편, 피고는 2013. 12. 6.과 2014. 1. 23. 원고에게 이 사건 교과서의 가격결정을 위하여 ① 슬라이드, 컷, 삽화비 산출내역, ② 표지디자인비 산출내역, ③ 기획연구비 산출내역, ④ 본문디자인비 산출내역, 6 교정 및 검토료 산출내역 및 그 증빙자료 등을 제출할 것을 요구하면서 이러한 자료를 제출하지 않거나 정확하지 못한 자료를 제출하는 경우 이미 제출된 자료 등을 검토하여 자체기준을 적용할 수 있다는 뜻을 통지하였고, 2014. 3. 7. 교과용도서 규정 제33조 제3항의 위임을 받아 가격조정명령을 하는 경우 그 조정금액을 산정하기 위한 세부 기준으로 이 사건 고시를 제정하여 고시하였다. 또한 피고는 이 사건 처분에 앞서 2014. 3. 6.과 2014. 3. 19. 1차 내지 3차 심의회에서 논의된 기준부수 산정 및 적용 방식 등을 기초로 하여 이 사건 처분의 조정금액과 유사한 금액으로 가격조정 권고를 하였다.

이러한 경위에 비추어 보면, 교과용도서 출판업계에 종사하면서 교과용도 서규정과 이 사건 고시에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 원고로서는, 피고가 이 사건 교과서의 제작 및 공급 등에 소요된 비용에 관하여 제출된 자료들을 위 ① 내지 ⑤의 기준으로 분류하여 그 적정 여부를 검토한 다음 이 사건 교과서 희망 가격이 부당한지 여부를 판단하였다는 것과 교과용도서 규정 제33조 제3항 및 이 사건 고시에 규정된 기준에 따라 이 사건 처분의 조정금액을 산정하였다는 것을 알 수 있었을 것으로 보인다.

다) 따라서 피고가 이 사건 처분의 처분서에 이 사건 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다는 사정 및 기준부수의 결정방식 등 조정금액의 산정방식과 내역에 관하여 구체적으로 제시하지 않았다고 하더라도 행정절차법 제23조 제1항의 이유제시 의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 조항의 위법성에 관한 주장 및 그에 대한 판단

1) 원고의 주장

이 사건 조항 제3호는, ① 출판사가 검정도서의 예정가격 산출내역을 기재하는 시점은 교과서 검정의 기초심사만을 통과한 단계이므로 이 때 실제 발행부수를 예측하는 것은 불가능한데도, 이를 기준으로 검정도서 가격결정의 부당성 여부가 결정되는 점, ② 해당 과목의 전체 교과서 발행부수나 가격조정명령 대상 교과서의 발행부수의 다소에 대한 고려를 하지 않고 예상 발행부수와 실제 발행부수의 허용오차를 1,000부로 정하였으나 이렇게 정할 합리적 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 위배된다. 이처럼 이 사건 처분의 근거 법령인 이 사건 조항이 위법하므로 이 사건 불수용결정은 위법하다.

2) 판단

이 사건 조항 제3호의 내용은, ① 이 사건 교과서의 실제발행부수는 이 사건 교과서의 검정 교과서 최종 합격 이후 각급 학교가 해당 과목별 다수의 검정 교과서 최종 합격본을 비교·검토하여 그 중 이 사건 교과서를 해당 학교의 교과서로 채택 · 주문한 이후에야 비로소 확정되는데, '예정가격 산출내역' 기재 당시 이 사건 교과서는 아직 기초심사만을 통과하였을 뿐 검정 교과서로 최종 합격될지 여부조차 불분명한 상태였고, 원고로서는 이 사건 교과서 외에 해당 과목별로 최종 합격될 검정 교과서의 수가 얼마나 될지 (과목별 검정 교과서 합격 종수에 제한이 설정되어 있지는 않은 것으로 보인다), 다른 교과서들의 품질은 어떠한지에 대하여 알 수 없는 상황이었던 것을 고려하면, 원고가 '예정가격 산출내역' 기재 시점에서 이 사건 교과서의 발행부수를 정확히 예측하는 것은 매우 어려운 일로 보이는 점, ② 피고는 인쇄의 최소단위가 1,000부인 점이 고려된 것이라고 주장하나, 인쇄의 최소단위 수준에 불과한 수요예측 실수를 부당성 판단의 기준으로 삼는 것은 지나친 것으로 보이고, 해당 과목의 전체 교과서 발행부수나 가격조정명령 대상 교과서의 발행부수의 다소에 대한 아무런 고려 없이 부당성 판단의 기준을 '1,000부'로 정할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하면, 그 자체만으로는 합리성 · 형평성을 구비한 것으로 보기 어렵다.

그러나 초·중등교육법 제29조 제2항으로부터 가격 사정(査定)에 필요한 사항을 정할 권한을 위임받은 대통령령인 '교과용도서 규정'에서는 교과서 가격 결정의 부당성을 판단하는 데에 필요한 일응의 기준을 설정할 수 있다고 보아야 한다. 나아가 이 사건 조항의 문언 내용 및 입법취지에 비추어 보면, 이 사건 조항 제3호의 사유가 있다.

고 하더라도 바로 교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되어 피고가 교과서 가격의 조정을 명할 수 있다고 해석할 수는 없고, 이 사건 조항 제3호의 사유가 있다는 사정과 이와 별도로 그 사정으로 인하여 교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 인정되어야 비로소 피고가 교과서 가격의 조정을 명할 수 있다고 해석된다.

그렇다면 이 사건 조항 제3호가 실제발행부수에 기초한 일률적 기준을 설정하여 합리성 · 형평성을 결한 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 이는 교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부를 판단하는 과정에서 보충될 수 있으므로, 그 허용오차의 범위가 좁다거나 출판사의 고의·과실 여부를 참작할 수 있는 여지를 남겨두지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 조항 제3호가 과잉금지 원칙 내지 비례 원칙에 위배되어 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 처분사유 부존재에 관한 주장 및 그에 대한 판단

1) 원고의 주장

이 사건 조항 제3호에 해당한다고 하여 그 자체로 이 사건 조항 본문 전단의 '교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려'가 있다고 인정되는 것은 아니고, 별도로 '교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부'에 대한 판단이 필요하다. 그런데 피고는 위 부당성에 대한 판단을 누락한 채 이 사건 처분을 하였으므로 그 자체로 위법할 뿐만 아니라, 이 사건 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되는 경우에도 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않는다.

이처럼 이 사건 처분에 실체적 위법이 존재하므로 이 사건 불수용결정은 위법하다.

2) 판단

가) 앞서 본 바와 같이 피고가 검정 교과서에 대한 가격조정명령을 하려면 해당 교과서에 관하여 '이 사건 조항 제3호에 해당하는 사정'이 인정되어야 할 뿐만 아니라, 그와 같은 사정으로 인하여 해당 교과서의 '가격이 부당하게 결정될 우려'가 있다고 인정되어야 한다.

한편, 앞서 본 교과서 가격 자율화 제도의 보완책으로서의 교과서 가격조정 명령제도의 도입 경위 등에 비추어 보면, 비록 고등학교의 검정 교과서가 공공재적 특성을 지닌다고 하더라도, 교과서 가격 결정에 대한 국가의 개입 정도는 교과서 가격 인상으로 인한 국가 · 지방자치단체의 재정 부담 및 학부모 부담 증가 등을 고려하여 가격 결정에 대한 시장의 기능을 합리적으로 보완하기 위한 최소한에 그쳐야 한다.

따라서 검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되기 위해서는 단순히 해당 교과서의 가격상승률이 평균적인 물가상승률에 비하여 높다는 등의 사정만으로는 부족하고, 가격에 영향을 미치는 직·간접적인 요소와 경제상황, 국민소득 수준, 유사 품목의 물가 등을 종합적으로 고려하여 해당 교과서의 가격이 사회통념상 용인할 수 없는 과도한 수준으로 평가되어야 한다.

또한 이 사건 조항의 취지 및 문언에 비추어 볼 때, 피고에게는 '검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우'에 가격조정명령을 할 것인지에 대한 재량이 있을 뿐이지, 가격조정명령의 요건인 '검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우'에 해당하는지를 판단할 재량이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고로서는 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 교과서 가격이 과도하게 높게 결정되었다는 사정이 있어야 비로소 그에 대한 가격조정명령을 할 수 있다고 할 것이고, 이러한 사정의 존재는 피고가 증명하여야 한다.

나) 을 제6호증의 2, 을 제7호증의 2, 을 제8호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 교과서의 실제발행부수가 예상발행부수보다 1천부 이상 많은 사실은 인정되므로, 이 사건 조항 제3호의 사유는 존재한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항 제3호는 검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당하는지를 판단하기 위한 일응의 기준이 될 뿐 그 자체만으로 합리성 · 형평성을 구비한 것으로 보기 어렵고, 검정 교과서 가격의 부당성을 판단하려면 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 교과서 가격이 과도하게 높게 결정되었다는 사정이 보충되어야 한다. 따라서 설령 원고가 피고에게 이 사건 교과서의 가격 결정에 관한 자료를 충분히 제출하지 않았다고 하더라도, 이 사건 조항 제3호 의 사유가 있다는 이유만으로 이 사건 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당함이 추정된다고 할 수 없다.

또한 피고가 제출한 증거들과 피고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 교과서의 가격이 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 높게 결정되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 교과서는 '검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우'에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하다.

마. 소결

이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고의 나머지 주장에 관하여

나아가 살필 필요 없이 위법하다. 따라서 이 사건 처분에 대한 원고의 이의신청을 받아들이지 아니한 이 사건 불수용결정도 위법하므로, 이 사건 불수용결정은 취소되어야 한다.

5. 결 론

그러므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사윤진규

판사이민구

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심급 사건

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