가. 공소사실의 요지

피고인은 2003. 6. 6. 16:00경 청주시 흥덕구 봉명동 (번지 생략) 소재 도로상에서 충북청주 (등록번호 생략) 125㏄ 오토바이를 운전하던 중 안전모 미착용으로 청주서부경찰서 사창파출소 소속 경찰관인 경장 공소외 1에게 적발된 후, 같은 날 17:00경 위 파출소에서 적발당시 피고인의 얼굴이 붉고 입에서 술냄새가 심하게 나는 등으로 피고인이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로, 위 공소외 1로부터 정당한 절차에 따라 음주측정요구를 요구받고도 이에 응하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 경찰공무원이 음주측정을 요구하는 행위는 공무집행행위로서 적법하고 정당한 절차에 따라 이루어져야 하는 바, 음주측정을 위하여 운전자를 파출소로 데려가야 할 필요가 있는 경우 음주단속을 하는 경찰관으로서는 운전자에게 파출소까지 동행하여 줄 것을 요청한 후 그의 동의를 얻어 임의동행하는 형식으로 수사를 하거나 운전자가 임의동행에 응하지 않는 경우는 운전자를 현행범으로 체포하든지 긴급체포하여 파출소로 데려갈 수밖에 없고 그와 같이 현행범체포 또는 긴급체포하기 위하여는 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 운전자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없다고 할 것이며, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체없이 행하여야 할 것이고, 위와 같은 적법절차를 준수함이 없이 운전자를 체포한다면 이는 위법한 체포에 해당하고 그러한 상태에서의 음주측정요구는 위법한 공무집행이므로 그 요구에 불응한 것을 음주측정거부에 해당한다고 볼 수 없을 것이라고 전제한 다음, 이 사건에서 적법한 음주측정요구가 있었는지에 관하여 보면 원심법정에서 피고인은 파출소까지 피고인의 의사에 반하여 끌려갔다는 취지로 주장하고 있고 원심증인 공소외 2도 당시 피고인이 파출소로 가지 않으려 하는데 경찰관이 강제로 피고인을 데리고 갔다고 진술하고 있으며 피고인을 단속한 경찰관인 공소외 1도 피고인을 현행범인으로 체포하였다는 진술을 하고 있어 당시 피고인의 연행이 임의동행은 아니었음이 분명한데, 파출소까지 피고인을 연행함에 있어 현행범체포 또는 긴급체포의 절차를 준수하였다는 점에 부합하는 유일한 증거인 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인에 대한 체포가 적법한 것이었음을 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 음주측정요구는 피고인에 대한 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라 할 수 없고 그밖에 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음을 인정할 만한 다른 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

2. 검사의 항소이유의 요지

가. 사실오인

신빙성이 의심되는 공소외 2의 진술과 수사기록에 현행범체포 관련 서류가 편철되지 아니하였다는 점만으로 단속경찰관인 공소외 1의 음주측정요구가 위법한 체포 상태에서 이루어 진 것이라고 단정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 법리오해

설령 단속경찰관인 공소외 1의 음주측정요구가 위법한 체포 중에 이루어진 것이라고 하더라도, 공무집행방해죄는 공무집행 자체를 보호법익으로 하기 때문에 위법한 공무집행을 보호할 필요성이 없으나, 이와 달리 음주측정거부에 의한 도로교통법위반죄는 도로교통의 원활과 안전을 보호법익으로 하기 때문에 도로교통법 소정의 요건을 갖춘 음주측정요구에 불응하였다면 범죄가 성립한다고 할 것임에도, 위 도로교통법위반죄의 성립에 공무집행방해죄와 같은 요건이 요구되는 것으로 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 단속경찰관으로부터 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 음주측정을 위해 파출소로 갈 것을 요구받고도 이를 거부한 이상 도로교통법 소정의 음주측정거부죄가 성립한다고 할 것이므로 이 점을 간과한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

3. 이 법원의 판단

가. 사실오인의 주장에 대하여

(1) 기록에 의하면, 피고인은 목수로서 2003. 6. 6. 12:00경 청주시 흥덕구 봉명동 소재 봉명초등학교 앞 원룸건축공사장에서 점심을 먹으면서 막걸리를 마신 상태에서 같은 날 16:00경 작업이 끝나자 피고인 소유의 충북 청주 (등록번호 생략) 125㏄ 오토바이(이하 ‘이 사건 오토바이’라 한다)를 운전하여 봉명동 (번지 생략) 소재 피고인의 집으로 귀가하던 중 집 앞에 도착한 상태에서 근무 중인 청부서부경찰서 사창파출소 소속 경찰관인 경장 공소외 1로부터 안전모 미착용을 이유로 단속된 사실, 공소외 1은 피고인에게 운전면허증의 제시를 요구하고 피고인의 얼굴이 붉은 색을 띄고 술냄새가 심하게 나자 음주측정기를 휴대하지 않고 있다고 하면서 음주측정을 위하여 인근 사창파출소로 동행할 것을 요구한 사실, 이에 피고인은 운전면허증이 집에 있다고 하면서 처에게 연락하여 운전면허증을 가져오게 한 후 이를 공소외 1에게 제시하면서 ‘영세민이니 안전모 미착용으로만 적발해 달라’고 부탁한 사실, 그런데 공소외 1이 피고인의 요구를 거절하면 위 파출소까지 임의로 동행할 것을 요구하자 피고인은 이를 거절하였고, 이에 공소외 1의 요청으로 출동한 다른 경찰관이 순찰차로 피고인을 위 파출소까지 강제로 연행한 사실, 그 후 피고인은 공소외 1의 음주측정요구에 응하는 듯 했으나 음주측정결과가 나오도록 5초 이상 길게 불지 아니하여 유효한 측정결과가 나오지 아니한 사실, 그 과정에서 공소외 1은 피고인에게 30여분간 수갑을 채운 사실, 이 사건 수사기록에는 피고인에 대한 체포보고서, 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 고지에 관한 확인서 등이 편철되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다.

(2) 위 인정사실을 전제로 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인을 단속한 경찰관인 공소외 1의 진술 중 적법한 절차에 의하여 피고인을 현행범으로 체포한 것이라는 부분은 기록상 피고인을 현행범으로 체포하고 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였다는 내용의 서류들이 편철되어 있지 아니한 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 반면 피고인이 세든 집주인 공소외 2의 원심진술은 위에서 본 사실관계에 부합하는 등으로 신빙성이 있으므로, 이 부분 원심판단은 정당하고 검사의 항소이유의 주장은 이유 없다.

나. 법리오해의 주장에 대하여

(1) 도로교통법 제41조 제1항 은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등( 건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조· 제42조 · 제43조 및 제107조의2 에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제2항 은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항 의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하며, 같은 법 제107조의2 제1호 는 “ 제41조 제1항 의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람”을, 제2호 는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람”을 각 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는바, 따라서 경찰공무원은 “교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우” 뿐 아니라 “운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우”에도 음주측정을 요구할 수 있고, 후자의 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 절차로서의 의미를 갖고 있어 주취운행 거리의 장단(장단), 운전의 종료여부, 운전계속의 의사(의사) 유무 등은 묻지 않는 것이므로( 헌법재판소 1997. 3. 27. 96헌가11 전원재판부 결정 참조), 형사상의 적법절차원리를 천명한 헌법 제12조 의 대원칙에 부합하여야 하고, 형사소송법 제200조의3 제1항 에 의하면 긴급체포의 대상은 ‘사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄'를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에 한정되므로 음주운전에 의한 도로교통법위반죄를 범한 피의자는 현행범 또는 준현행범이 아닌 한 법관의 영장 없이 체포·구금할 수 없으며(이 점에서 ’음주단속을 하는 경찰관이 임의동행에 응하지 않는 음주운전자를 긴급체포할 수 있다‘고 판단한 원심은 잘못이다), 이러한 적법절차를 무시하고 이루어진 위법한 체포상태에서의 단속경찰관의 음주측정요구는 설령 그것이 도로교통법 제41조 제2항 소정의 음주측정요구의 요건에 해당하는 외형을 갖추었다고 하더라도 허용될 수 없는 것으로 보아야 하는바, 이 사건은 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착하여 운전행위를 마친 상태에서 단속경찰관인 공소외 1로부터 음주운전에 관한 증거수집을 위하여 인근 파출소에 동행하여 음주측정에 응할 것을 요구받자 이를 명백히 거절하였음에도 위법하게 체포·감금된 상태에서 음주측정요구를 받아 이에 응하지 아니한 경우에 해당하므로 위와 같은 상태에서 요구받은 음주측정을 거부한 것을 이유로 피고인을 음주측정거부에 의한 도로교통법위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 한편 도로교통법 제41조 제2항 소정의 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항 과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이므로( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 , 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결 등 참조), 피고인이 경찰관의 음주측정을 위한 임의동행 요구를 거부한 것만으로 위 도로교통법위반죄가 성립한다고 할 수도 없다.

(3) 결국 이 부분 검사의 항소이유의 주장은 그 자체로 이유가 없거나 전제사실을 달리한 것이므로 모두 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소이유의 주장은 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노만경(재판장) 황중연 박지원

심급 사건

원심판결

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