[2] 전문건설공제조합이 그 조합원과 사이에 한도거래보증채무약정을 체결하면서 조합원이 부도 등의 사유로 기한의 이익을 상실한 경우 그 조합원을 위하여 보증한 금액에 대하여 통지 또는 최고 없이도 사전구상권을 행사할 수 있도록 약정한 경우, 이는 건설공제조합이 사전구상권을 행사할 수 있는 사유를 확장함과 아울러 그 행사의 절차적 요건을 생략한 것일 뿐이지, 나아가 건설공제조합과 그 조합원 쌍방의 채무가 상계적상에 이르면 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약으로 볼 수는 없다고 한 사례

[2] 전문건설공제조합이 그 조합원과 사이에 한도거래보증채무약정을 체결하면서 조합원이 부도 등의 사유로 기한의 이익을 상실한 경우 그 조합원을 위하여 보증한 금액에 대하여 통지 또는 최고 없이도 사전구상권을 행사할 수 있도록 약정한 경우, 이는 건설공제조합이 사전구상권을 행사할 수 있는 사유를 확장함과 아울러 그 행사의 절차적 요건을 생략한 것일 뿐이지, 나아가 건설공제조합과 그 조합원 쌍방의 채무가 상계적상에 이르면 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약으로 볼 수는 없다고 한 사례.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고가 그 조합원인 대능토건 주식회사(이하 '대능토건'이라 한다)와 사이에 대능토건이 피고로부터 일정 한도에서 보증 및 융자 등을 받을 수 있는 한도거래보증채무약정을 하고 그 거래로 인한 채권의 포괄적 담보를 위하여 대능토건의 출자증권에 질권을 설정한 사실, ② 1996. 11. 1. 대능토건에 부도가 나자, 피고는 그 다음날 대능토건과의 거래를 중단하고 1996. 11. 18.자로 위 출자증권을 대금 104,003,375원에 임의취득하는 방법으로 환가한 후, 1996. 11. 25. 대능토건에게 위 환가대금에서 대출원리금 등 합계 51,142,830원의 변제에 충당하고 그 정산 후의 잔액인 52,860,545원(이하 '출자정산금'이라 한다)은 피담보채권이 완전 소멸될 때까지 예치된다는 내용의 정산내역통지를 한 사실, ③ 원고들은 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 1997. 1. 8. 대능토건의 피고에 대한 출자정산금반환채권에 대하여 압류 및 추심명을 받고, 이 결정은 1997. 1. 11. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 피고가 진로건설 주식회사(이하 '진로건설'이라 한다)에 발급한 보증서와 관련하여 취득한 사전구상채권을 확보하기 위하여 1996. 11. 18.자로 대능토건의 출자증권에 대한 질권을 행사하였고 그 환가대금 전액이 위 사전구상채권에 변제충당되었으므로 이 사건 압류 및 추심명령이 피고에게 송달될 당시 그 피압류채권인 출자정산금 반환채권은 존재하지 않았다는 피고의 주장은 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉, 피고가 대능토건과의 사이에 한도거래보증채무약정을 하고 그 출자증권을 담보로 제공받으면서 부도 등 일정한 사유가 발생한 경우 사전구상권을 행사할 수 있고, 아울러 출자증권에 대한 질권의 행사방법으로 피고가 임의로 출자증권을 처분하여 변제에 충당하기로 약정한 사실, 피고는 대능토건의 진로건설에 대한 하도급계약상의 채무를 담보하기 위하여 1995. 9. 6. 보증금액 451,000,000원의 하도급이행(계약)보증서를, 1996. 3. 28. 보증금액 240,900,000원의 하도급이행(선급금지급)보증서를 각 발급하여 주었는데 대능토건이 부도로 인하여 하도급공사를 이행할 수 없게 되자, 진로건설은 1996. 11. 21. 피고에게 위 각 보증서에 기한 계약이행보증금 451,000,000원 및 선급보증금 88,495,000원의 지급을 최고하였고, 피고는 1997. 1. 20. 진로건설에게 선급보증금 73,450,000원을 지급한 사실은 인정되나, 나아가 피고의 1996. 11. 18.자 질권의 행사가 사전구상채권을 확보하기 위한 것이라거나 그 환가대금을 사전구상채권에 변제충당하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다는 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 제2점에 대하여

당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도, 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약이 없는 한, 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생긴다 할 것이다.

기록에 의하면 위 한도거래보증채무약정에서 대능토건이 부도 등의 사유로 기한의 이익을 상실한 경우 피고는 그가 대능토건을 위하여 보증한 금액에 대하여 통지 또는 최고 없이도 사전구상권을 행사할 수 있도록 한 사실은 인정되나, 이는 피고가 사전구상권을 행사할 수 있는 사유를 확장함과 아울러 그 행사의 절차적 요건을 생략한 것일 뿐이지, 이에서 나아가 피고와 대능토건 쌍방의 채무가 상계적상에 이르면 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약으로 볼 수는 없다 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 피고의 대능토건에 대한 사전구상채권 73,450,000원(진로건설에 지급한 선급보증금)과 대능토건의 피고에 대한 출자정산금반환채권을 대등액에서 상계한다는 피고의 의사표시가 대능토건에 도달되었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 출자정산금반환채권이 사전구상채권과 상계되어 소멸하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상계의 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 압류 및 추심명령의 집행채권은 원고들을 비롯한 대능토건의 근로자들이 대능토건의 부도로 인하여 지급받지 못한 3개월간의 임금과 퇴직금 합계 87,354,260원이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.