2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제3면 제2행의 “결의를 하고” 다음에 “[당시 피고는 ‘사업참여제안서’를 통하여 그 시공에 관한 조건을 제시하였는데, 그 주된 내용은, 확정지분제 방식으로 공사를 진행하되, 조합원의 무상지분 권리금액을 평당 약 2,368만 원으로, 평균 무상지분율을 171.84%로 산정하고, 조합원들에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여세대를 일반분양할 때 실제 일반분양금 총액이 당초의 예상 일반분양금(일응 조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액) 총액보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 초과분을 조합원들의 수익으로 하여 환급한다는 조건이 포함되어 있었다. 원고 조합은 최종적으로 전체 조합원 2,510명 중 80%가 넘는 2,151명으로부터 앞서 본 피고의 사업참여제안서와 같은 내용의 재건축동의서를 교부받아 재건축결의를 하였다]”를 추가하고, 제3면 제12행의 “원조 조합”을 “원고 조합”으로 고쳐 쓰며, 제6면 제10행의 “1억 원“을 ”1억 5,000만 원“으로 고쳐 쓰고, 제6면 제19행의 “위 결정은 그대로 확정되었다”를 “원고 조합이 위 결정에 대하여 항고하였으나 항고가 기각되었고, 이에 재항고하여 현재 대법원 2011마1543호 로 계속 중이다”로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 해당 부분(제2면 제9행 ~ 제7면 제14행)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고 조합의 청구원인 및 피고의 본안전항변에 관한 판단

가. 원고 조합의 청구원인

이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제8면 제12행의 “무효인 것이다}.” 다음에 “또한 원고 조합의 관리처분계획에 반하는 내용이 포함된 본계약을 체결하는 것은 결국 총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위에 해당한다고 할 것이므로 이 점에서도 역시 무효이다. 가사 본계약이 위와 같은 절대적 무효가 아니라고 하더라도 피고는 본계약에 관한 적법한 총회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었으므로 원고 조합에 대하여 본계약의 유효를 주장할 수 없다.”를 추가하고, 제9면 제9행의 “인출한 것이므로”를 “인출하였는바 원고 조합이 그 예금채권의 귀속주체이고, 또한 재건축사업의 주체로서 가계약의 당사자이므로”로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 해당 부분(제8면 제5행 ~ 제9면 제10행)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 피고의 본안전항변에 관한 판단

1) 본안전 항변의 요지

이 사건 소송위임계약을 체결하는 것은 원고 조합 규약 상 ‘사업시행 상 전문 지식이 필요한 각종 용역계약에 관한 사항’에 해당하므로 대의원회의 결의를 거쳐야 하고, 도정법 제24조 제3항 제5호 의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하므로 총회의 결의를 거쳐야 한다. 그런데 이 사건 각 이사회 결의는 대의원회의 결의와 총회의 결의를 거치지 않은 채 이루어진 것으로 무효이고, 무효인 이사회 결의에 근거하여 체결된 이 사건 소송위임계약도 무효이므로, 결국 원고 조합의 소송대리인들은 소송대리권이 없다. 따라서 이 사건 소는 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다.

또한 이 사건 소송의 결과 본계약이 무효로 된다면 필연적으로 새로운 관리처분계획의 수립과 변경 및 그로 인한 조합원의 권리의무에 변동을 가져오므로 이 사건 소를 제기하기 위해서는 총회의 결의를 거쳐야 한다. 그런데 총회의 결의 없이 이사회의 결의만으로 이 사건 소를 제기하였으니, 이 점에서도 또한 이 사건 소는 부적법하다.

2) 판단

가) 이 사건 소송위임계약의 효력

⑴ 도정법 제24조 제3항 제5호 에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편, 제85조 제5호 에서 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항 에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도정법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다. 한편, 도정법 제24조 제3항 제5호 에서 말하는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등 참조).

⑵ 기초사실에 의하면, 원고의 조합원들은 재건축결의 시에 사후 사업비의 증감과 상관없이 미리 정해진 무상지분 및 예상분양수익금의 10% 초과분을 확정적으로 보장받고, 사업비의 감소에 따른 이익이나 사업비의 증가에 따른 부담은 시공사인 피고에게 귀속되는 ‘확정지분제’를 채택하였다.

이러한 ‘확정지분제’는 사업비의 증감에 따른 이익 또는 부담은 당연히 피고에게 귀속되고 원고의 조합원들에게는 아무런 영향을 미치지 않는 것을 전제로 하고 있는바, 이를 고려하면 비록 재건축사업과 관련된 비용이라고 하더라도 그 지출에 따른 부담이 당연히 피고에게 귀속될 수 없는 성질의 비용은 ‘확정지분제’에서 말하는 사업비에 포함된다고 볼 수 없다.

그런데 원고 조합이 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기하기 위한 소송위임계약을 체결함으로써 발생하는 착수금이나 성공보수 등의 비용은 그 성질상 대립당사자인 피고에게 귀속시키기에 적합하지 않을 뿐만 아니라, 피고의 ‘사업참여제안서’를 통하여 구체화된 ‘확정지분제’가 그와 같은 비용을 사업비로 예정하였다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 소송위임계약으로 발생하는 비용은 ‘확정지분제’로 처리될 수 있는 사업비에 포함되지 않는다.

⑶ 한편, 원고 조합이 2001. 11. 10.자 창립총회에서 ‘확정지분제’를 채택한 결의 또는 2005. 2. 5.자 총회에서 ‘확정지분제‘를 토대로 한 사업수지분석표가 포함된 관리처분계획(안)을 승인한 결의를, 예산에 관한 결의에 해당하는 것으로 보더라도, 그러한 결의는 ’확정지분제‘를 전제로 한 수입과 지출을 계산한 것에 불과하므로, ’확정지분제‘에 따라 처리될 수 없는 비용에 관한 사항을 포함하고 있다고 볼 수 없다.

따라서 2001. 11. 10.자 창립총회의 결의나 2005. 2. 5.자 총회의 결의만으로는 이 사건 소송위임계약에 따른 착수금이나 성공보수 등의 비용에 관한 사항이 예산으로 정해졌다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

⑷ 이 사건 소송위임계약에 따르면, 원고 조합은 법무법인 민주 등에 착수금으로 1억 5,000만 원을 지급하고, 성공보수로 최대 약 36억 원을 지급할 채무를 지게 된다. 그에 따른 비용은 ‘확정지분제’로 처리될 수 있는 사업비가 아니므로, 원고 조합의 조합원들은 기존의 총회 결의에 따른 사업비에 더하여 그 비용을 추가로 부담할 수밖에 없다.

따라서 이 사건 소송위임계약은 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하므로, 도정법 제24조 제3항 제5호 에 따라 총회의 의결을 거쳐야 한다. 결국, 이 사건 각 이사회 결의는 이사회에 의결 권한이 없는 사항에 관하여 결의한 것이 되어 무효이고, 총회의 결의를 거치지 않은 채 체결된 이 사건 소송위임계약 및 이에 기초한 소송위임행위는 모두 효력이 없다.

나) 원고 조합의 주장에 관한 판단

⑴ 2009. 7. 25.자 임시총회에서 의결을 거쳤다는 주장

[주장의 요지] 원고 조합은 2009. 7. 25.자 임시총회에서 구 집행부를 탄핵하여 해임하였고 이 사건 소송을 제기할 것을 공약한 현 조합장 및 임원들을 선임하는 결의를 하였는바, 이로써 원고 조합원들은 이 사건 소제기에 관한 사항을 조합장 및 집행부에 위임하였다고 볼 수 있으므로 이 사건 소송위임계약은 총회의 의결을 거쳤다고 보아야 한다.

[판단] 원고 조합의 2009. 7. 25.자 임시총회에서 이 사건 소송의 제기에 부정적이었던 전 임원진을 해임하고, 이를 공약한 현 임원진을 선임하는 결의를 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 위 임시총회에서 이 사건 소송위임계약에 관한 의결이 있었다고 보기 어려우므로 원고 조합의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

⑵ 선의·무과실 주장

[주장의 요지] 원고 조합의 소송대리인들로서는 이 사건 소송위임계약이 총회의 의결을 거쳐야 한다는 점을 알지 못하였고 알 수도 없었으므로, 원고 조합의 소송대리인들에 대하여 그 무효를 주장할 수 없다.

[판단] 앞서 본 바와 같이 도정법 제24조 제3항 제5호 에 위반하여 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없는 것인바( 위 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등), 이와 같이 법률의 규정에 의하여 조합원 총회의 의결을 거치도록 제한이 가하여졌음에도 그러한 절차를 거치지 아니한 경우에는 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관계없이 효력이 없다고 할 것이므로, 원고 조합의 위 주장도 이유 없다.

⑶ 추인 주장

[주장의 요지] 원고 조합의 대표자가 제1심 변론기일에 출석하여 원고 조합의 소송대리인들이 한 소송행위를 모두 추인하였다.

[판단] 원고 조합의 대표자가 2010. 12. 22. 제1심 법원에 소송행위 추인의 의사가 담긴 서면을 제출한 사실은 기록상 명백하나, 그것이 유효한 추인이 되기 위해서는 원고 조합의 대표자가 원고 조합의 총회 의결을 통하여 이 사건 소송을 위임할 수 있는 적법한 권한을 갖추어야 할 것인데, 당심 변론종결일까지도 그러한 절차를 거치지 않았음이 명백하므로 원고 조합의 추인 주장 역시 이유 없다.

3) 소결론

그렇다면, 이 사건 소송위임계약 및 그에 기초한 소송위임행위는 원고 조합의 총회 의결을 거치지 아니하여 효력이 없으므로 원고 조합의 소송대리인들은 이 사건 소송에 관한 소송대리권이 없고, 결국 이 사건 소는 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기된 것이므로 부적법하다(피고의 나머지 본안전 항변에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다).

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소를 각하하여야 할 것인바 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.