2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1999. 4. 29. 화성시 OO면 O리 000-0 대 718㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다) 및 그 지상 2층 근린생활시설 및 주택(이하 '이 사건 겸용주택'이라 한다)을 취득 하여 보유하다가 이 사건 대지와 겸용주택을 2009. 5. 7.과 2009. 9. 28. 공공용지의 협의매수를 원인으로 하여 913，908，000원과 313，261，810원에 한국토지공사에게 각 양도하였다.

나. 이 사건 겸용주택은 건축물대장상 그 용도가 대중음식점인 1층(l80.38㎡, 이하 '점포 부분'이라 한다)과 주택인 2층(142.31㎡, 이하 '주택 부분'이라 한다)으로 구분되 어 있는데, 주택 부분은 방 4개와 거실, 주방, 화장실 등을 갖추고 있으며, 점포 부분과는 내부 연결통로가 없이 건물 외부의 계단을 통하여 연결되어 있다. 원고 가족은 주택 부분에 기거하면서 점포 부분에 'BB설렁탕'이라는 상호로 음식점을 직접 운영하였다.

다. 원고는 2009. 7. 31. 이 사건 대지의 양도에 관하여 이 사건 겸용주택 중 점포 부분의 면적비율로 안분계산하여 산정한 대지면적(401.362㎡)의 소득금액 306，620，000 원에 대하여 양도소득세 65，417，433원을 신고・납부하였다.

다. 그 후 원고는 2010. 2. 4. 이 사건 겸용주택의 양도에 관하여 점포 부분 중 침실 로 사용하는 부분(l0.95㎡, 이하 '이 사건 쟁점부분'이라 한다)과 계단(12㎡)은 그 실질 용도가 주택으로서 결국 이 사건 겸용주택은 주택인 부분의 면적(165.26㎡)이 주택 이외의 부분의 면적(157.43㎡)보다 크게 되므로 구 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897 호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호의 규정에 의한 1세대 1주택에 해당한다며 이 사건 대지와 겸용주택에 대한 양도소득세 62.429.327원의 환급을 구하는 수정신고를 하였다.

라. 그러나 피고는 2010. 12. 15. 현장확인 결과 이 사건 겸용주택 중 주택 이외 부 분의 면적(168.38㎡)이 주택인 부분의 면적(154.31㎡)보다 더 크다고 판단하고, 2011. 2. 10. 이 사건 대지 및 겸용주택에 대한 양도소득세를 70，590，768원으로 증액경정(이 하 '이 사건 처분'이라 한다)한 후 원고에게 2009년 귀속 양도소득세 5，173，330원을 납 부・고지하였다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 5. 4. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 6. 30. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

겸용주택의 경우 주택과 주택 외의 부분은 건축물대장에 의하는 것이 아니라 그 실질용도에 따라 구별하는 것인데, 이 사건 겸용주택은 주택 부분에 원고의 아들과 조카 들이 기거하기에 방이 부족하고, 인적이 드문 곳에 위치하였으며 탕을 24시간 끓여야 하기 때문에 원고가 1층 침실에 거주하면서 점포 부분을 관리하여 왔다. 그렇다면 이 사건 겸용주택 중 점포 부분은 주택에서 전용으로 사용하는 계단 부분 (12㎡) 이외에도 실제 주거용으로만 사용된 이 사건 쟁점부분(침실 10.95㎡)도 주택 부분으로 보아야 하므로 결국 주택으로 사용한 면적이 165.26㎡(= 2층 공부상 면적 142.31㎡ + 계단 12㎡+ 1층 침실 10.95㎡)으로서 주택 이외의 부분 면적인 157.43㎡(= 1층 공부상 면적 180.38㎡ - 계단 12㎡ - 1층 침실 10.95㎡)보다 큰 경우에 해당하여 구 소득세법 시행령(2010.2.18.대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조 제3항에 따라 이 사건 겸용주택 전체가 주택에 해당한다. 따라서 이 사건 겸용주택 및 그에 부수하는 이 사건 대지에 관한 양도소득세 산정 시 구 소득세법령상의 1세대 1주택 비과세규정이 적용되어야 한다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

구 소득세법 시행령 제154조 제3항은 '하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다'고 규정하고 있다. 위 규정에서 '주택'이라 함은 가옥대장 등 공부상의 용도구분이나 건축 또는 용도변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무와는 관계없이 사실상 주거에 제공하는 건물을 뜻하는 것이고(대법원 1992. 8. 18. 선고 91두10367 판결 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002두6019 판결 등 참조), 구 소득세법 시행령 제154조 제3항 본문에 의하여 겸용주택 전부가 비과세대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자가 입증책임이 있다(대법 원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결 참조). 이 사건 쟁점부분이 주택으로 사용되고 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제10 내지 12, 15호증의 각 기재는 원고의 지인 등의 단순한 판단에 불과하여 그대로 믿기 어렵고, 갑 제13호증의 1 내지 4의 각 영상만으로 이를 인정하기 어렵거나 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. [오히려 갑 제5 내지 7호증, 을 제3호증의 각 기재와 앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉 ① 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득을 비과세하는 입법취지는 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데 있는 점，② 이 사건 겸용주택의 점포 부분(1층)과 주택 부분(2층)은 내부통로 없이 구조상 분리되어 있고 이 사건 쟁점부분은 본래 건축물대장상 용도가 대중음식점인 점포 부분(1층)의 일부인 점，③ 위와 같은 입법취지와 구조 등에 비추어 볼 때, 이 사건 쟁점부분의 주택 여부는 겸용주택 전체 내의 일부라는 것보다 점포 부분 내의 일부라는 것이 우선 고려되어야 하는 점(그렇지 않다면 1세대 1주택을 적용받기 위하여 주택의 면적을 늘리기 위한 다양한 변칙적인 행위를 유도할 가능성이 있다), ④ 주택 부분은 그 면적이 142.31㎡에 이르고 방도 4개나 될 뿐 아니라 원고가 화성시 OO동 868 FFFFF아파트 000동 0000호를 임차한 상황에서 원고 주장과 같이 원고의 처, 아들, 조카들이 기거하기에 주거공간이 부족하다고 볼 수 없어(그 거주인원에 대하여 원고는 구체적으로 밝히지 않고 있는데, 한국토지주택공사의 지장물건조사서에 의하면 원고 가족 4명과 세입자 1명인 것으로는 조사되어 있다) 원고가 방이 부족하여 이 사건 쟁점부분을 주거로 사용한다는 이유는 납득하기 어려운 점，⑤ 이 사건 겸용주택이 인적이 드문 곳에 위치하여 야간에 점포 부분을 돌보고 24시간 탕을 끓여야 할 필요가 있어 이 사건 쟁점부분에 기거하였다는 원고의 주장에 따르더라도, 단지 점포를 관리하기 위해 야간에 임시로 침실로 사용하였다는 것이라서 결국 그 사실상의 용도가 주거용이라기보다는 대중음식점의 영업용시설의 일부에 불과하다고 봄이 타당한 점，⑥ 더구나 점포 부분을 관리하기 위해 반드시 이 사건 쟁점부분에 거주할 필요성이 있다고 보이지도 않을뿐 아니라 손님이 많은 경우 등 필요시 위 쟁점부분을 영업장으로 사용할 수도 있을 것인 점，⑦ 이 사건 쟁점부분이 주택인지 여부는 사용자의 주관적인 이용상황 보다 객관적인 사용용도를 기준으로 판단하여야 할 것인데, TV와 이불 외에는 옷장 등의 생활도구도 없는 등 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조와 시설을 모두 갖추었다고 단정하기 어려운 점(한국토지주택공사의 지장물건조사서에 의하면 위 쟁점부분에서는 TV 1대만이 일반영업보상금 대상으로 포함되어 조사되었다) 등을 종합해 보면, 이 사건 쟁점부분을 주택으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.