형법 제62조 제 1 항 단행 중의 「금고 이상의 형의 선고를 받아」나 제64조 중의 「집행유예의 선고를 받은」에서의 「선고」는 모두 확정판결의 선고를 의미하므로( 당원 1966.7.27자66모25 결정 참조) 제64조 에서 제62조 제 1항 단행의 사유가 발각되었다 하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고 그 판결확정전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다 할 것인바, 원결정에 의하면 피고인은 1980.3.25 부산지방법원 밀양지원에서 1979.10.23 범한 무고죄로 징역 8월의 선고를 받고 항소하여 같은 해 5.27 부산지방법원 항소부에서 징역 8월에 2년간 집행유예의 판결(전자판결이라 한다)을 선고 받은 후 다시 상고하여 1981.2.24 대법원에서 상고기각됨으로써 같은 날 그 판결이 확정된 한편, 위 판결확정전인 1980.11.4(전자판결이 상고심 계속중임)같은 법원 같은 지원에서 범한 무고죄로 징역 4월의 형을 선고(후자판결이라 함)받고 항소하였으나 1980.12.23 같은 법원 항소부에서 항소가 기각되어 같은 달 24 그 판결이 확정된 사실을 확정한 다음 이와 같은 경우 위 항소심의 집행유예의 판결은 적법한 것이고 이에 대하여 피고인만이 상고하였으므로 대법원에서는 불이익변경금지의 원칙과 상고심의 성격상 적법하게 선고된 항소심의 집행유예 판결을 확정시킬 수밖에 없으며, 형법 제64조 의 규정 취지는 같은 법 제62조 제 1항 단서에 해당하는 사유가 있어서 원래 그 사건에 대하여는 형의 집행유예를 할 수 없는 상태이었는데 그의 선고가 되어 그 판결이 확정된 경우에 그와 같은 위법한 집행유예 선고에 대하여는 사후에 그것을 수정하기 위한 것이라고 할 것이므로 이 사건에서와 같이 두 사건의 범죄가 상호경합관계에 있었으므로 인하여 동시에 심판될 수 있어서 그 경우에는 상호 형법 제62조 제 1 항 단서의 사유가 될 수 없는 상태의 사건들이 각각 별개로 기소되어 전자판결이 적법하게 집행유예가 선고된 후 상고심에서 상고기각되어 확정된 경우에 있어서는 먼저 확정된 후자판결이 후에 확정된 전자판결의 집행유예에 선고에 대하여 형법 제62조 제 1 항 단서에 해당하는 사유가 될 수 없다는 취지에서 검사의 항고를 받아드리지 않고 있다.

살피건대, 사실관계가 위와 같다면 실형이 선고된 전자판결은 1980.12.24 상고포기로 확정되었으므로 그날이 경과함으로써 검사로서는 실형에 처한 위 확정판결이 있는 사실이 판명되어 있었다고 봄이 상당하고 집행유예의 판결은 그후인 1981.2.24 확정되었으므로 위 실형 전과는 집행유예 판결이 확정되기전에 발견된 것이지, 그 확정 후에 발각된 경우에 해당되지 아니하므로 이 건이 집행유예 취소의 요건에 해당함을 전제로 하는 검사의 항고를 기각한 원 결정은 결과적으로 정당하고, 위 실형 전과의 발각이 집행유예의 판결확정 전인 이상 소론과 같이 설사 대법원이 형법 제62조 1 항 단서에 의하여 선고할 수 없는 위법한 집행유예의 판결을 선고하였다 하더라도 집행유예취소의 요건에 해당하지 않는다는 결론에는 다를 바 없다 할 것이니 논지는 이유없다.

따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

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