2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2007. 11. 14. 원고에 대하여 한 국민주택 특별공급대상자 제외처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 ‘2. 다. 인정사실’ 이후의 부분을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결 이유의 각 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 인용한다.

2. 변경하는 부분

『다. 인정사실

(1) 이 사건 건물은 1972. 1. 7.경 주택 용도로 신축되어 그 용도대로 사용되어 오다가 2001. 3. 26.경 근린생활시설로 용도가 변경되었는데(건축물대장상의 연면적은 66.12㎡이나 실시계획변경인가일 무렵의 연면적은 188㎡에 달한다), 실시계획변경인가일 무렵 당시 스레트/세멘브럭 식당 103㎡, 평옥개/연와조 식당 및 주거 78㎡, 스라브/세멘브럭 창고 3㎡, 스라브/세멘브럭 창고 4㎡의 건물과 수목 등이 존재하고 있다.

(2) 원고는 2001. 3. 26.경부터 이 사건 건물을 식당으로 사용하다가 2005. 11.경 도시가스시설공사, 화장실 및 주방 등의 내부 인테리어 공사를 대대적으로 실시하였고, 2006. 8.경 지병인 간경화증이 악화되어 식당 운영을 친척인 소외인에게 맡겼다가 2007. 10.경부터 다시 식당을 운영하고 있다.

(3) 원고는 식당 운영을 소외인에게 맡기면서 사용하던 냉장고, 피아노, 옷가지, 식기 등의 살림살이를 이 사건 건물 구석진 방에 쌓아 놓았고, 2008. 7. 25. 가족들과 함께 서울 강서구 가양동 (지번 및 아파트명 동 호수 각 생략)으로 전입하였다.

[인정근거] 앞에서 든 각 증거, 갑 제9호증, 갑 제11 내지 13호증(가지번호 포함), 을 제3호증, 을 제6호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

공익사업법 제78조 , 공익사업법 시행령 제40조 등은 공익사업의 시행자로 하여금 그 사업시행으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 이주자들에 대하여 택지를 조성하여 공급하는 등의 이주대책을 수립·실시하도록 규정하고 있고, 주택법의 위임을 받아 제정된 주택공급에 관한 규칙 제19조 제1항 제3호 (다)목 은 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에게 국민주택 등을 특별공급할 수 있다는 취지로 규정되어 있는데, 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서는 ‘사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다’고 규정하고 있으므로, 위와 같은 국민주택 등의 특별공급은 공익사업법 제78조 제1항 에서 정한 이주대책에 갈음하는 성질을 가진다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두8495 판결 ).

그런데 공익사업법 제78조 제1항 은 ‘주거용 건축물’을 제공한 자에게 이주대책을 수립·실시하도록 규정한 점, 위 이주대책은 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 생활보장의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도인 점( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결 참조), 주택공급에 관한 규칙 제19조 제1항 제3호 (다)목 에서도 도시계획사업으로 철거되는 ‘주택’을 소유한 자에게 국민주택을 특별공급하도록 규정한 점 등을 고려하면, 국민주택을 특별공급하는 대상이 되는 건축물은 주거로 사용되는 건축물이어야 하고, 이때의 건축물은 그 전부가 주거용으로 제공될 필요까지는 없다 하더라도 그 주된 용도가 주거용이어야 하며, 주된 용도가 주거용인지의 여부는 건축물관리대장 등 공부상의 기재된 용도와 상관없이 판단하여야 한다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 식당으로 사용되는 면적이 주거로 사용되는 면적보다 월등히 넓은 점, 이 사건 건물의 구조, 외관, 내부 시설 및 집기의 현황 등을 종합하여 고려해 볼 때, 실시계획변경인가일 무렵 이 사건 건물의 주된 용도는 식당으로 인정되고, 이에 반하는 갑 제10호증의 일부 기재는 이를 믿지 아니하며, 갑 제14 내지 16호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 실시계획변경인가일 무렵 이 사건 건물의 주된 용도가 주거용임을 인정하기 부족하다.

따라서 원고의 국민주택 특별분양권 부여신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하지 않다.』

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.