2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1983. 3. 1. B고등학교 교사로 임용된 후 1985. 3. 25.부터 2002. 2. 28.까지 C고등학교에서 근무하였다.

나. 서울특별시교육감은 2005, 5. 17. 원고에 대하여 '1997년 C고등학교 음악교사 재직시절 어머니 합창단을 지도하면서 알게 된 학부모와 1997년부터 2003. 9.까지 만나면서 1997. 7.경 처음 성관계를 가진 이후 1년에 2번 정도 단둘이 하는 기회를 갖고 육체적인 관계를 가졌으며 이로 인해 민원이 발생하였다'는 비위 사실을 이유로 감봉 3월의 징계처분을 하였다(이하 '이 사건 징계'라고 한다). 원고는 당시 이 사건 징계에 대하여 다투지 않았다.

다. 원고는 2008. 8. 15, 징계사면을 받아 이 사건 징계기록이 말소되었다.

라. 원고는 2008. 9. D여자중학교 교감으로 승진한 후 2011. 3. 1. E중학교 교장으로 임명되었다(임기 : 2011.3.1. ~ 2015.2.28.).

마. 원고는 2014. 12.경 교장 중임 신청서를 제출하였고, 서울특별시교육감은 2015. 2. 2. 피고에게 원고를 교장 중임 임용제청 대상자로 추천하였으나, 피고는 2015. 2. 12. 위 비위 사실(성 관련 비위)이 있었음을 이유로 원고를 교장 중임 임용제청 대상에서 제외하였다.

바. 대통령은 2015. 2. 13. 2015. 3. 1.자 교육공무원 인사발령 통지를 하였는데, 원고는 중등 교장 중임 명단에 포함되어 있지 않았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3, 5, 6호증, 을 제7~9호증, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관하여

가. 피고 주장

원고에게 교장 중임 신청권이 있다고 보기 어렵고 그에 따른 거부처분이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.

다. 판단

국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 등 참조), 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고 소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 참조).

교육공무원법 29조의2 제2항, 제3항은 교장의 임기는 4년으로 하되 한 번만 중임할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조의2 제1항 내지 제3항, 교육공무원임용령 제9조의5 제1항은 대통령은 특별한 결격사유가 없으면 1차 임기를 마친 교장을 교장으로 다시 '임용할 수 있다'고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 교장 · 원장임기제실시업무처리지침 제3조는 교장 중임 대상자에 대하여 신체 · 정신상 건강 상태, 학교 관리능력상 결함의 유무, 기타 직무수행이 곤란한 사유의 유무, 교원의 4대 주요 비위(금품·향응수수, 상습폭행, 성폭행, 성적조작) 관련 여부(4대 주요. 비위로 인해 징계를 받은 자는 중임심사에서 제외함) 등에 관하여 개인별로 특별한 결격사유의 유무를 심의하도록 규정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 1차 임기가 만료되는 교장은 임면권자인 대통령에게 관계 법령에서 정한 절차에 따라 중임 여부에 관한 합리적이고 공정한 심사를 하여줄 것을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권을 갖는다고 볼 수 있다.

원고는 교장 1차 임기 만료를 앞두고 중임 신청을 하였고 위와 같이 그 중임 여부에 관하여 합리적이고 공정한 심사를 하여줄 것을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권도 있으므로, 위 신청에 불구하고 대통령이 2015. 3. 1. 원고를 교장으로 다시 임명하지 아니한 것(이하 '이 사건 거부처분'이라고 한다)은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다.

피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관하여

가. 원고 주장

이 사건 거부처분은 다음과 같은 이유로 취소되어야 한다.

1) 사면으로 징계기록이 말소되었음에도 이 사건 징계를 들어 교장 중임을 기부한 것은 사면의 효력에 반하고, 2011. 3. 1.자 교장임명으로 한 견해표명에 반하여 신뢰보호의 원칙에도 위배되므로, 재량권 일탈·남용에 해당한다.

2) 처분 당시 처분권자로부터 처분 근거와 이유 제시가 없었으므로, 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절차적 위법이 있다.

다. 판단

1) 재량권 일탈·남용 여부

앞서 본 바와 같이 교육공무원법 제29조의2 제1항 내지 제3항, 교육공무원임용령 제9조의5 제1항은 대통령은 특별한 결격사유가 없으면 1차 임기를 마친 교장을 교장으로 다시 '임용할 수 있다'고 규정하고 있다. 위 법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 볼 때, 대통령의 교장 중임행위는 재량행위에 해당한다. 교장 중임자를 어떠한 기준에 따라 선발할 것인지는 인사정책에 관한 것으로 그 성질상 임면권자인 대통령에게 폭넓은 재량이 부여되어 있고, 중임 신청인에게 특별한 결격사유가 없다고 하여 반드시 교장으로 중임하여야 한다고 볼 수 없다. 교장 중임자로 선발되지 않았다고 하더라도 여전히 교사로서의 신분을 유지할 수 있으므로 교원의 지위가 박탈되는 등의 가혹한 결과가 초래되는 것도 아니다. 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도·감독하며, 학생을 교육하는 교장의 직무내용 등에 비추어 보면, 교장에게는 업무수행 및 조직통솔 능력과 함께 높은 수준의 도덕성이 요구된다. 교장으로 중임될 사람이 성 관련 비위가 있었다는 것은 교장에게 요구되는 자질을 의심할만한 사정에 해당한다고 볼 수 있다.

사면에 의하여 징계의 효력이 상실됨은 별론으로 하고, 사면이 있었다고 하더라도 당해 처분의 기성의 효과에는 아무런 변경이 있을 수 없으므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누8065 판결 참조), 원고가 징계사면을 받아 징계기록이 말소되었다고 하여 원고가 이 사건 징계를 받은 사실 자체 또는 위 비위 사실 자체가 없어지는 것은 아니다.

이 사건 거부처분은 이 사건 징계의 효력에 따른 신분상의 불이익 조치로 이루어진 것이 아니라 위 비위 사실 등을 고려한 임용권자의 재량판단에 따른 것이므로, 사면의 효력에 반한다고 볼 수 없다.

또한, 대통령이 2011. 3. 1. 원고를 교장으로 임명하였다고 하여 이로써 중임에 대한 공적인 견해표명이 있었다고 보기는 어려우므로, 이 사건 거부처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 거부처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

2) 행정절차법 제23조 제1항 위반 여부

행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제3호는 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항으로서 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란한 사항에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.

교장 중임자 선발은 임면권자에게 폭넓은 재량이 인정되는 인사정책의 영역인 점, 중임 신청인에게 결격사유가 없다고 하여 반드시 교장으로 중임해야 하는 것은 아닌 점 등을 고려할 때, 교장 중임 신청에 대한 거부처분은 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항으로서 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란한 사항에 해당한다고 봄이 타당하므로 행정절차법이 적용되지 않는다고 할 것이다.

이와 다른 전제에서 나온 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그러므로 원고 청구를 받아들이지 않는다.

판사이도행

판사김정철