나. 주위토지통행권 확인청구와 그 판단의 기준시

나. 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 대지소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 전항의 요건을 갖춘 통행로라고 보아도 무방하나 주위토지 통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지 사용방법을 바꾸었을 때(예컨대, 그 지상에 건축물의 축조 등)에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하는 것이다.

상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

민법 제219조 에서 규정하고 있는 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상및 이용과, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것 ( 당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결 ; 같은 1985.10.22. 선고 85다카129 판결 ; 같은 1988.2.9. 선고 87다카1156 판결 참조) 인데 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 대지소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 위 요건을 갖춘 통행로라고 보아 무방할 것이다.

그러나 위 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위 토지소유자가 그 용법에 따라 기존통행로로 이용되던 토지사용방법을 바꾸었을 때(예컨대, 그 지상에 건축물의 축조 등)에는 대지소유자는 그 주위토지소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것인즉 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하는 것이라고 해석함이 옳다 할 것이다.

원판결 이유에 의하면, 그 설시 별지 제2 도면표시 (가)부분상에는 이미 공로로 통하는 통행로가 개설되어 있어서 피고교회 교인 등의 통행로로 사용되고 그밖에 다른 통행로가 개설되어 있지 아니한 사실을 인정한 뒤 원고의 위(가)부분 토지는 원고가 위 대림공업전문대학의 통학로를 새로 내려고 예정하고 있는 곳으로서 원고에게는 피고가 위 같은 도면표시 (나)부분으로 통행하는 것이 가장 손해가 적은 것이라는 주장에 대하여, 아직 원고가 주장하는 바와 같은 통학로가 개설되어 있지도 아니하고 단지 그와 같은 통학로를 개설할 예정이라는 점만 가지고서는 피고가 이미 개설되어 있는 위 (가)부분의 통행로보다 새로 개설해야 될 위 (나)부분의 통행로를 통행하는 것이 원고에게도 가장 손해가 적게 된다고 단정할 수 없고 오히려 피고가 기존의 위 (가)부분을 통행로로 사용하는 것이 원고에게 가장 손해를 적게 입히는 길이라고 판단하고 있는 바, 원고가 위 (가)부분에 겹쳐 새로운 통학로를 개설한다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건의 경우 원심의 위와 같은 판단은 옳고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.

그리고 소론이 지적하는 구조물의 철거는 그 자체만으로는 주위토지 통행이 불가능하게 되는 12미터의 낙차가 생기는 상태가 초래되는 것이라고 보이지 않으므로 위와 같은 원심판단이 소론과 같은 이유모순의 위법을 초래하는 것이라 할 수 없어 받아들일 수 없다.

논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.