재판관 조대현의 반대의견

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판절차에서 심판대상 법률의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 이유를 달라지게 하는 경우이면 재판의 전제성은 충족되는데, 당해 사건에서 손해배상청구권의 객관적 요건인 위법성의 존부는 환급행위의 근거가 된 법률인 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 영향을 받게 되고, 그에 따라 재판의 이유가 달라지게 될 것이므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추었다.

헌재 1994. 2. 24. 91헌가3 , 판례집 6-1, 21, 30

헌재 2004. 1. 29. 2002헌바73 , 판례집 16-1, 103, 109

국선대리인 변호사　김좌진

당해사건서울중앙지방법원 2005나27156 손해배상(기)

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 부친으로부터 ○○공업주식회사의 주식 6,000주를 증여받고, 2000. 6. 20. 가산금 5%를 더하여 증여세 5,802,610원을 납부하였다.

(2) 그 후 청구인은 서울행정법원에 위 증여세에 대한 부과처분의 취소소송을 제기하였고(2001구10201호), 법원은 증여세 부과처분에 있어 주식가액의 평가에 잘못이 있다며 그 중 503,880원을 초과하는 부분을 취소하였으며, 그 판결은 서울고등법원을 거쳐 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다.

(3) 이에 금천세무서장은 2005. 5. 2. 위 증여세 부과처분을 직권으로 경정하여 청구인에게 환급금 6,114,550원 및 이에 대하여 국세기본법 제52조와 대통령령 및 시행규칙으로 순차 위임된 국세청 고시에 정한 연 3.65%의 비율에 의하여 계산한 환급가산금 702,310원을 합한 6,816,860원을 지급하였다.

(4) 그러자 청구인은 국세환급 가산금의 이율을 규정하고 있는 국세기본법 제52조가 헌법에 위반되고, 세무공무원이 그와 같은 법률조항을 적용하여 청구인이 정당하게 지급받을 수 있는 것보다 적은 액수를 환급해준 것은 불법행위에 해당한다고 주장하며, 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 제기하고(서울중앙지방법원 200가소104995), 그 사건이 항소심 계속중(서울중앙지방법원 2005나27156) 국세기본법 제52조가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(2006카기785호), 2006. 8. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 7008호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제52조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인의 주장을 고려해 볼 때 제52조 본문 1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)만이 이 사건의 심판대상이 된다 할 것이고, 그 내용은 다음과 같다.

제52조(국세환급가산금) 세무서장은 국세환급금을 제51조의 규정에 의하여 충당 또는 지급하는 때에는 다음

각 호에 게기하는 날의 다음 날부터 충당하는 날 또는 지급결정을 하는 날까지의 기간과 금융기관의 예금이자율 등을 참작하여 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 금액(이하 “국세환급가산금”이라 한다)을 국세환급금에 가산하여야 한다. 이 경우 제1호의 규정을 적용함에 있어서 세법에 의한 중간예납액 또는 원천징수에 의한 납부액은 당해 세목의 법정신고기한 종료일에 납부한 것으로 본다.

1.착오납부·이중납부 또는 납부 후 그 납부의 기초가 된 신고 또는 부과를 경정하거나 취소함으로 인한 국세환급금에 있어서는 그 납부일. 다만, 그 국세환급금이 2회 이상 분할납부된 것인 때에는 그 최후의 납부일로 하되, 국세환급금이 최후에 납부된 금액을 초과하는 경우에는 그 금액에 달할 때까지 납부일의 순서로 소급하여 계산한 국세환급금의 각 납부일로 한다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항은 국세환급가산금을 계산할 때‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 이율(연 20%)이나 민법상 법정이율(연 5%) 또는 상법상 법정이율(연6%)보다 낮은 이율을 적용하고, 국민이 납세의무를 해태한 데 대하여 부담할 지연손해금에 비하여 국가가 징세권을 남용하거나 잘못 과세한 데 대하여 부담할 지연손해금이 상대적으로 적도록 한 것은 평등의 원칙에 반한다.

(2) 이 사건 법률조항은 국세환급금을 결정함에 있어 대통령은 금융기관의 예금이자율만을 참작하도록 하고, 금융기관이 어떤 금융기관인지, 예금이자율보다 높게 정하여야 하는지, 낮게 정하여도 위법이 아닌지에 대하여는 어떠한 규율도 하고 있지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 위임입법을 하면서 중요한 부분을 법률에 규정하지 아니하고 사실상 하위법령에 위임하여 포괄위임입법 금지의 원칙에 반한다.

나. 법원의 제청신청 기각이유

(1) 국세환급금 및 환급가산금은 납세자가 정당하게 납부하여야할 액수를 초과하여 납세함으로써 국가가 보유하게 된 과납금에 대한 부당이득의 반환과 이에 대한 법정이자의 성격을 갖고, 그 가산금은 국가가 그 반환의무를 이행하지 않고 있는 동안 납세자에게 발생한 손해를 공평의 원칙에 따라 수익자에게 부담시키기 위한 것으로서, 그 가산금의 산정에 적용할 이율은 ‘시중 금융기관의 예금이율’을 참조하도록 하였는바, 위 이율이 상속·증여 미신고의 경우에 가해지는 가산세의 비율보다 낮은 결과가 초래된다 하더라도 각 규정의 입법목적과 취지, 규율영역이 서로 다른 것에 비추어 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 평등의 원칙에 반하지 아니한다.

또한 청구인은 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 이율(연 20%)이 국세환급 가산금의 적정한 이율이 된다 하나, 위 법률은 소송의 지연과 상소권 남용을 방지하고, 사실심판결 선고 후 채무를 신속하게 이행하기 위함에 입법목적을 가지고 있는데 반하여, 이 사건 법률조항에 따른 국세환급 가산금은 납세자가 과납부하여 발생한 부당이득에 대한 법정이자의 성격을 가진다 할 것이어서, 그 입법목적과 법적 성격이 달라 정당한 국세환급 가산금 이율을 산정하는 기준이 된다 할 수도 없으므로 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 반하다고 하기 어렵다.

(2) 이 사건 법률조항은 국세환급 가산금을 결정함에 있어 ‘시중 금융기관의 예금이자율’을 참작하여야 한다고 규정하여 그 가산금 이율의 정도를 누구나 예측할 수 있도록 규율하고 있고, 따라서 이 사건 법률조항은 국세환급가산금 이자율의 구체적인 결정은 하위 법규에 위임하되 그 범위를 ‘금융기관 예금이자율’의 수준으로 정할 것을 명확히 한정하여 위임하고 있으므로, 그 중요 부분을 법률에서 직접 규율하고 있어 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다.

다. 국세청장의 의견

(1) 행정처분에 대하여 취소소송이 제기된 사실만으로 행정처분에 근거한 징수행위가 위법한 것이 되는 것은 아니어서 이로써 국세환급금 미지급이 의무위반 상태에 있게 되는 것은 아니므로, 위 환급가산금의 이율이 상속·증여 미신고의 경우에 가해지는 가산세의 세율보다 낮은 결과가 초래된다 하더라도 각 규정의 입법목적과 취지, 규율영역이 서로 다른 것에 비추어 평등의 원칙에 반하지 아니한다.

그리고 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에 의한 가산금은 채무자의 채무가 소송외적으로 이미 발생된 상태에서 소송에 의한 지급촉구에도 불구하고 지급을 지연하는데 대한 제재적 의미가 있으나, 국세환급금은 유효한 부과처분이 취소되어야 비로소 지급의무가 발생하는 것이므로 그 지급 이율을 달리 정한다 하여 같은 것을 다르게 취급한다고 할 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항은 국세환급가산금의 이율의 구체적인 결정은 하위 법규에 위임하되 ‘금융기관 예금이자율’의 수준으로 정하도록 그 범위를 명확히 한정하여 위임하고 있으므로, 그 중요 부분을 법률에서 직접 규

율하고 있어 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 문제된 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 때 재판의 재판가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그 것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라져야만 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 864; 1994. 2. 24. 91헌가3 , 판례집 6-1, 21, 30 참조).

나. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것으로 되지만(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바73 , 판례집 16-1, 103, 109 참조), 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률을 적용할 수밖에 없는 것이고, 따라서 법률에 근거한 행정처분이 사후에 그 처분의 근거가 되는 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 결과적으로 위법하게 집행된 처분이 될지라도, 이에 이르는 과정에 있어서 공무원의 고의, 과실을 인정할 수는 없다 할 것이다.

다. 헌법재판소가 이 사건 법률조항을 위헌으로 결정하여 당해사건에서 위헌법률에 근거하여 행한 세무공무원의 직무집행 행위인 국세가산금 환급처분이 결과적으로 위법한 것으로 된다하더라도, 세무공무원이 국세가산금을 청구인에게 환급해 줄 당시에는 법률을 집행하는 세무공무원으로서 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없고, 이 사건 법률조항 및 그 위임을 받은 하위 법규의 취지에 따라 계산된 국세가산금 환급액을 지급하기만 할 뿐이어서 당해 세무공무원에게 고의 또는 과실이 있다 할 수 없으므로, 국가의 청구인에 대한 손해배상책임은 성립되지 아니한다 할 것이다.

그러므로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건에 있어 그 재판의 결론이나 주문 또는 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못하므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다 할 것이다.

4. 결　론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견

헌법의 최고규범력을 보장하기 위하여 헌법에 위반되는 법률은 실효시켜야 한다. 그런데 헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판의 절차로서 구체적 규범통제제도를 채택하고 있다. 구체적 규범통제제도는 법률의 위헌성이 구체적으로 문제된 때에 비로소 법률의 위헌 여부를 심판하게 하는 것으로서 헌법에 위반되는 법률을 실효시키는 규범통제의 개시를 제한하는 것이다. 헌법재판소법 제41조 제1항과 제68조 제2항이 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 법원이 제청하거나 당사자가 헌법소원으로 청구할 때에 재판의 전제성을 요구하는 것은 구체적 규범통제제도의 요청이다.

구체적 규범통제제도는 법률의 위헌 여부에 대한 심판절차의 개시(開始)를 제한하는 것에 불과하고, 구체적인 분쟁이나 재판의 해결을 위헌법률심판절차의 목적으로 삼는 것은 아니다. 구체적 규범통제제도에서도 위헌법률심판절차의 직접적인 목적은 법률이 헌법에 위반되지 않도록 규범통제하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이라고 보아야 한다.

구체적 규범통제제도가 위헌법률심판의 요건으로 규정한 재판의 전제성을 엄격하게 요구하면, 헌법의 최고규범력을 보장하고자 하는 규범통제제도의 기능은 그만큼 축소되고, 헌법의 최고규범력에 어긋나는 법률을 통제하지 못하고 방치하는 범위가 커지게 된다. 이에 관하여 헌법재판소는 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 법원에 계속중인 소송사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관계되어 있거나, 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도, 재판의 전제성이 인정된다고 설시하였다(헌재 1994. 2. 24. 91헌가3 ; 헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28 참조).

이 사건 헌법소원의 당해사건은 국세환급 가산금의 이율(연 3.65%)을 일반 법정이율(연 5%)보다 낮게 규정한 법령이 헌법에 위반된다는 이유로 손해배상을 청구한 사안이다. 손해배상청구권이 발생하기 위해서는 객관적 요건인 위법성과 주관적 요건인 고의·과실이

인정되어야 하는데, 당해사건에서 손해배상청구권의 객관적 요건인 위법성의 존부는 환급행위의 근거가 된 법률인 국세기본법 제52조의 위헌 여부에 따라 영향을 받게 되고, 그에 따라 재판의 이유가 달라지게 될 것이다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판절차에서 심판대상 법률의 위헌 여부가 당해사건의 재판의 이유를 달라지게 하는 경우이면 재판의 전제성은 충족되는 것이므로, 당해사건이 그 법률의 위헌 여부와 상관 없이 다른 이유로 인용될 수 없는 경우라 하여도 재판의 전제성을 부정할 수는 없는 것이다.

그리고 이 사건에서 국세환급 가산금의 이율을 규정한 법령에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우에, 그 위헌결정이 손해배상청구의 다른 요건인 고의·과실에 어떠한 영향을 줄 것인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원에서 판단할 사항이고, 위 법령에 대한 위헌 여부를 심판하는 절차에서 헌법재판소가 따질 문제가 아니다.

따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건에서 손해배상청구권의 발생요건인 위법성의 존부에 대하여 재판의 이유를 달라지게 하는 것이므로 재판의 전제성이 갖추어졌다고 보고, 본안에 들어가 심판하여야 한다.

민형기(주심) 이동흡 목영준 송두환