대리인 변호사 안상수

【참조조문】

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제27조 제5항

【참조판례】

1. 1989.4.17. 선고, 89헌마3 결정(판례집 1, 31)

1989.7.28. 선고, 89헌마65 결정(판례집 1, 170)

1990.4.2. 선고, 89헌마185 결정(판례집 2, 120)

1992.1.28. 선고, 91헌마26 결정

1992.1.28. 선고, 91헌마65 결정

2. 1989.7.14. 선고, 89헌마10 결정(판례집 1, 121)

1990.4.2. 선고, 89헌마83 결정(판례집 2, 95)

1990.11.19. 선고, 89헌마116 결정(판례집 2, 405)

1990.12.26. 선고, 89헌마198 결정(판례집 2, 433)

1990.12.26. 선고, 89헌마45 결정(판례집 2, 491)

1991.6.3. 선고, 90헌마185 결정(판례집 3, 312)

1991.9.16. 선고, 90헌마183 결정(판례집 3,557)

1992.6.26. 선고, 92헌마46 결정(판례집 4, 476)

1992.6.26. 선고, 90헌마20 결정

1992.11.12. 선고, 92헌마84 결정

1992.11.12. 선고, 92헌마129 결정

1992.12.24. 선고, 92헌마230 결정

이 사건 기록과 청구외 이○숙, 같은 최○, 같은 신○녀에 대한 인천지방검찰청 1989년 형제51341호 불기소사건기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 1989.6.26. 피청구인에게 다음 2. 고소사실의 요지와 같은 내용으로 위 청구외인들을 고소하였다.

나. 피청구인은 1990.2.28. 다음 3. 피청구인의 불기소결정 이유의 요지와 같은 내용으로 위 사건을 불기소처분하였다.

다. 청구인은 이에 불복, 검찰청법에 정한 절차에 따라 항고, 재항고하였으나, 1990.11.7. 대검찰청에서 재항고가 기각되자 피청구인의 위 처분이 부당한 검찰권의 행사로서 범죄피해자인 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다 하여 같은 달 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 고소사실의 요지

청구인은 청구인의 언니인 피고소인 이○숙의 권유로 1979.8.말경 청구외 이○정으로부터 충남 서산군 근흥면 ○○리 78 전 1,342평방미터중 274평(이하 이 사건 전이라고 한다. 나머지 132평은 이○숙이 이미 매수하였다)을 금3,850,000원에, 청구외 최○연으로부터 같은 리 4의 6 임야 12,996평방미터중 2,911평(이하 이 사건 임야라고 한다. 나머지 900평은 이○숙이 이미 매수하였다)을 금 3,000,000원에 각 매수하고 그즈음 대금을 각 지급하였다. 위 매매계약체결당시 이○숙은 "위 땅을 10년 정도 묵힌 뒤 값이 오르면 같이 팔자."고 하면서 위 각 토지매매의 계약서를

가져갔다.

그러나 이○숙은 위 계약서를 보관하고 있음을 이용하여 이 사건 임야에 관하여는 1980.6.9. 그녀의 딸인 피고소인 신○녀의 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 전에 관하여는 1983.6.22. 그녀의 딸인 피고소인 최○의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그뒤 청구인과 등기명의자인 신○녀, 최○는 1984.3.24. 위 각 소유권이전등기에 관하여 각 명의신탁한 것으로 하기로 합의하였다.

그럼에도 불구하고 이○숙, 최○, 신○녀는 공모하여, 이 사건 전은 1986.6.9. 청구외 가○현에게 임의로 매도하고 같은 달 11. 소유권이전등기를 경료하여 주고, 이 사건 임야는 1988.7.15. 청구외 전○상에게 임의로 매도하고 같은 달 25. 소유권이전등기를 경료하여 주어 이를 각 횡령하였다.

3. 피청구인의 불기소결정 이유의 요지

피고소인 등이 위와 같이 이 사건 임야 및 전(田)에 관하여 피고소인 신○녀 및 같은 최○의 각 명의로 각 소유권이전등기를 마친 뒤 이 사건 임야는 청구외 전○상에게, 이 사건 전은 같은 가○현에게 각 매도하여 각 소유권이전등기를 해준 사실은 인정된다. 그러나 피고소인 등은 청구인이 피고소인 이○숙과 공동으로 이 사건 임야 등을 매수한 것이 아니라 위 이○숙이 단독으로 매수한 것이라고 변소하고, 참고인 김○영, 같은 박○윤, 같은 최○연, 같은 최○홍의 각 진술내용도 청구인은 위 각 부동산에 대한 매매계약체결에 관여한 바가 없고 피고소인 이○숙만이 이에 관여하여 매수하였다는 것으로서 피고소인 등의 위 변소내용에 부합된다. 한편 청구인이 이 사건 임야 등에 관하여 위 신○녀 등의 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 안 뒤인 1983.6.경 위 이○숙이 작성한 것이라고 주장하는 명의신탁확인서(이 사건 임야 등의 실제소유권자가 청구인이라는 내용)는 피고소인 등이 위 확인서의 작성사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 청구인이 1987.12.경에 이미 피고소인 등이 이 사건 전을 위 가○현에게 매도하고 소유권이전등기까지 해준 사실을 알고도 이 사건 고소에 이르기까지 이 사건 임야에 관하여 아무런 조치를 취하지 않고 있었던 점에 비추어 이를 믿기 어렵고, 달리 피의사실을 인정할만한 자료가 없으므로 결국 범죄혐의없음에 돌아간다는 것이다.

4. 판단

가. 이 사건 전의 횡령부분에 관한 불기소처분에 대한 판단

이 사건 불기소처분의 대상이 된 피의사실 중, 이 사건 전에 관한 횡령의 점은 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 해당하는 범죄(형법 제355조 제1항, 벌금등임시조치법 제4조 제1항, 피의사실이 횡령죄가 아니고 배임죄가 되는 것으로 보아도 그 법정형은 같다)로서 그 공소시효기간이 5년이다.

위 피의사실은 1986.6.11.에 그 죄를 범하였다는 것이므로 1991.6.10. 이미 공소시효가 완성되었음이 계산상 분명하다. 따라서 이 사건 헌법소원의 심판청구 중 이 사건 전의 횡령부분에 관한 피청구인의 불기소처분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없다할 것이므로 부적법하다.

나. 이 사건 임야의 횡령부분에 관한 불기소처분에 대한 판단

(1) 청구인은 이 사건 임야를 청구인이 매수하여 피고소인 신○녀의 이름으로 등기한 것이라고 주장하고, 피고소인들은 피고소인 이○숙이 매수한 것이라고 변소하고 있다.

고소인인 청구인은 이 사건 고소를 제기함에 있어 이 사건 임야에 대한 "매도증서"와 등기명의자인 신○녀의 이름으로 작성되고 이 사건 임야의 실질적 소유권자가 청구인이라는 내용이 담긴 "명의신탁확인서"를 각 제출하였다.

그럼에도 피청구인은 이 사건 임야를 청구인이 매수한 것으로 볼 자료가 없으므로 범죄혐의가 없다는 이유를 들어 불기소처분하였다.

(2) 일반적으로 부동산을 명의신탁한 것인지의 여부, 명의신탁의 경우 부동산의 실질적인 소유권자(명의신탁자)가 누구인가를 가리는데 있어서는 그 부동산에 관한 소유를 증명하는 서류를 누가 소지하고 있는지는 매우 중요한 판단자료가 된다. 즉, 등기권리증과 같은 부동산의 권리관계를 증명하는 서류는 실질적 소유권자인 명의신탁자가 이를 소지하는 것이 상례이기 때문이다. 만일, 명의신탁자임을 주장하는 청구인이 이 사건 임야에 관한 등기필증을 계속 소지하고 있었다면 이러한 사정은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다 할 것이고, 피고소인들의 변소와 같이 청구인이 이 사건 임야에 대하여 아무런 권리도 없다면, 어떻게 그 권리증을 청구인이 소지하게 된 것인지에 관하여 피고소인들로서는 납득할 만한 설명과 그에 대한 증명이 있어야 할 것이다.

기록에 의하면, 청구인은 고소를 제기함에 있어 고소사실에 대한 증거로서 이사건 임야에 관한 매도증서 사본(불기소사건기록 제13쪽, 이 사건 헌법소원심판청구에 관한 청구인의 의견진술서 1991.3.4.자에 첨부), 이 사건 전에 관한 매도증서의 사본(불기소사건기록 제14쪽, 이 사건 헌법소원심판이 청구된 뒤에는 이 사건 전에 관한 완전한 등기필증 사본을 이 사건 헌법소원심판청구에 관한 청구인의 의견진술서 1991.3.4.자에 첨부)을 각 제출하였을 뿐만 아니라 피고소인 이○숙과 청구외 이○정 사이의 이 사건 전에 관한 토지매매계약서(불기소사건기록 제46정), 같은 이○숙과 청구외 최○연 사이의 이 사건 임야에 관한 부동산매도계약서(불기소사건기록 제51정), 최○연 명의의 영수증 2통(불기소사건기록 제49정, 제50정)을 각 제출한 사실이 인정된다.

범죄를 수사하고 공소의 제기 여부를 결정하는 검사인 피청구인으로서는 고소인이 이 사건 임야에 관한 매매관계와 그 권리를 증명하는 위와 같은 서류를 제출하였으면 등기명의자도 아닌 청구인이 어떠한 경위로 위와 같은 서류를 소지하게 된 것인지에 관하여 마땅히 충분한 수사를 했어야 할 것이다.

(3) 이 사건 임야의 실제 매수자는 청구인이고, 신○녀는 실제 소유자인 청구인의 의사에 조건없이 따르겠다는 내용이 담긴 신○녀의 이름으로 작성된 "명의신

탁확인서"(불기소사건기록 제22정)가 청구인에 의하여 수사기관에 제출되었고, 한편 참고인 최○화에 대한 각 진술조서(불기소사건기록 제84-92쪽, 169-173쪽)의 기재내용, 즉 1984.6.경(사법경찰관 작성의 참고인 진술조서에는 1983.6.경으로 기재됨) 참고인의 집에서 이○숙이 이○수에게 "너 아니면 나혼자 이 땅을 팔아먹지 않겠다."고 하면서 이○수가 작성해온 명의신탁확인서라는 서류에 이○숙이 도장을 찍어주는 것을 보고 비로소 이 사건 임야를 이○숙과 이○수가 공동으로 매수한 것임을 확실하게 알게 되었다는 취지의 진술기재에 의하면 위 확인서는 1984.6.경 그 당시 이 사건 임야의 등기명의자인 신○녀의 어머니이고 실제 매매계약을 한 이○숙에 의하여 작성된 사실을 알 수 있고, 뿐만 아니라 위 사건 기록에 첨부된 신○녀 및 최○에 대한 개인별주민등록표(불기소사건기록 제187정 이하), 인감신고접수처리대장(불기소사건 기록 제191정 이하) 및 인감증명발급대장(불기소사건기록 제194정 이하)에 의하면, 위 확인서에 날인된 인장은 위 신○녀의 인감으로 위 확인서를 작성한 이후에도 위 인감도장을 사용한 사실을 알 수 있다.

또한 위 최○화의 각 진술조서의 기재에 의하면, 이 사건 임야를 청구외 최○화가 줄곧 현실적으로 점유, 경작하여 왔는데 1979, 1980년경 청구인과 피고소인 이○숙이 함께 이 사건 임야를 둘려보고 나서 그에게 이 사건 임야의 사용을 승락하였다는 것이다.

(4) 위 (2) (3)에서 본 사실관계를 종합하면, 피청구인은 수사검사로서 이 사건 임야가 청구인에 의하여 신○녀에게 명의신탁된 것인지의 여부를 가리기 위하여 부동산의 소유와 매매계약관계를 증명하는 서류를 등기명의자가 아닌 청구인이 제출한 이 사건에서는 청구인이 이를 소지하게 된 경위를 밝혔어야 할 것임에도 불구하고 이를 수사한 흔적을 기록에서 찾아볼 수 없다.

또한 등기명의자인 신○녀의 이름으로 작성된 명의신탁확인서는 위조되었다거나 달리 그 성립의 진정을 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 내용을 쉽사리 배척할 수 없는 내용의 것임에도 불구하고, 피청구인은 청구인이 전을 매도한 뒤 상당기간이 경과하였음에도 이 사건 임야에 관하여 별도의 조치를 취하지 아니하였다는 이유만을 들어 이를 배척하고 있다.

따라서 피청구인의 이 사건 임야에 관한 불기소처분은 결국 피청구인의 자의적인 수사, 판단에 따른 처분이라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인은 형사피해자로서 재판절차에서의 진술권과 평등권을 침해받게 되었다고 할 것이다.

다. 결론

그러므로 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 전의 횡령부분에 관한 불기소처분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 임야의 횡령부분에 관한 불기소처분에 대한 심판청구는 피청구인의 자의적인 수사, 판단에 따른 처분이라 할 것이므로 이 부분 불기소처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

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