(1) 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)로부터 1988. 6. 3. 이 사건 부동산을 대금 67억 5,900만 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하였는바, 그 주요 내용은 원고가 계약 당일 계약보증금으로 금 7억 원을 지급하고, 나머지 대금은 1988. 12. 2.부터 1993. 6. 2.까지 매 6개월마다 각 금 6억 590만 원씩을 지급하되, 원고가 지급기일에 분할대금을 지급하지 아니할 때에는 그 다음날부터 지연액에 대하여 금융기관 연체이율에 의한 지연손해금을 가산 지급하며, 위 분할대금 지급을 30일 이상 연체할 때에는 피고가 위 매매계약을 해제할 수 있고, 원고의 귀책사유로 이 사건 계약이 해제되는 경우에는 계약보증금과 지연손해금은 피고에게 귀속하고 계약해제시 원고가 부담하는 점유사용료 지연손해금 기타 제 비용 및 손해금을 원고로부터 이미 수령한 매매대금에서 공제할 수 있도록 하였다. 그리고 이 사건 건물의 준공을 위한 도로의 기부채납 및 제반 시설물 설치 등 주무관청의 허가기준에 따른 이행은 매수자인 원고가 책임지기로 하였다. (2) 원래 위 매매계약에 의하면, 이 사건 부동산은 대금완납 후에 원고에게 인도하되, 다만 원고가 대금완납 전에 이를 점유 사용하기 위하여는 피고가 제시하는 별도의 조건을 이행하도록 되어 있었는데, 계약 당시 위 부동산은 당국으로부터 가사용승인을 받아 유니버스호텔이라는 상호로 관광호텔영업에 제공되고 있었으나, 일부 영업장의 임차인들과 사이에 분쟁이 생겨 그 인도에 어려움이 예상되자, 피고는 원고에게 대금을 완납한 후에 이를 인도받을 것을 권유하였으나 원고는 피고에게 이를 미리 인도받아 호텔영업을 할 것을 강력하게 요청함에 따라, 피고는 1988. 7. 8. 원고와의 사이에 이 사건 부동산에 관한 사용관리약정을 체결하고 당일로 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였는바, 위 사용관리약정의 내용은 위 매매계약에 따라 원고의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 때에는 원고는 피고에게 지체없이 목적물을 명도하고, 원고는 매 1년마다 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 점유사용료로 피고에게 지급하기로 하였으며, 원고는 같은 날 피고에게 위 임차인들의 점유 부분에 관한 명도는 88올림픽 행사 이후 피고가 별도의 명도소송에 착수하고 소송 결과에 따른 강제집행을 실시하여 인도하여도 이의하지 아니하기로 하는 내용의 각서를 제출하였다. (3) 한편, 원고는 피고에게 계약상 납부기한이 1990. 12. 2. 및 1991. 6. 2.인 제5차 및 제6차 중도금을 납입하지 못하게 되자, 1991. 7. 10. 피고에게 같은 해 8. 31.까지 위 제5, 6차 중도금 뿐만 아니라 나머지 잔금 전부를 납부하되, 이를 지키지 못할 경우에는 피고가 이 사건 계약을 해제하여도 아무런 이의를 하지 아니하기로 약정하였으나, 결국 위 기한까지도 위 제5, 6차 중도금을 지급하지 못하자, 피고는 1991. 9. 26. 원고에게 같은 달 30.까지 위 금원을 지급하지 아니하면 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 통지를 하였고, 위 기한까지 원고가 이를 지급하지 아니하자 피고는 같은 해 10. 1. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통지를 하여 그 통지는 같은 해 10. 2. 원고에게 도달하였으며, 원고는 1992. 9. 24. 피고에게 이 사건 부동산을 명도하였다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시사실에 터잡아 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매계약은 원고의 귀책사유로 인하여 1991. 10. 2. 적법하게 해제되었다고 판단하고, 나아가 피고의 이 사건 매매계약해제는 권리남용 또는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그와 같은 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 첫째 원고가 이 사건 부동산에 관한 매매대금을 전부 지급하여도 이 사건 부동산이 인접한 백화점과 동일인 소유가 아니면 이 사건 건물에 대한 준공이 될 수 없다는 사실을 몰랐고, 만일 원고가 위와 같은 사실을 알았더라면 원고는 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이므로 이는 위 매매계약의 내용의 중요부분에 대한 착오에 해당되어 원고는 1994. 3. 31.자 준비서면의 송달로써 이 사건 매매계약을 취소하고, 둘째 피고가 계약상 기대된 준공검사 협력을 스스로 태만히 하고, 임차인들에 대한 명도 노력을 게을리하여 위 매매계약에서 가장 중요한 요소인 대금완납 전부터의 원고의 호텔영업을 불가능하게 하였으며, 원고가 도로를 기부채납한 후에도 준공검사에 협력하지 아니하였으므로 원고는 피고의 이와 같은 귀책사유로 이 사건 매매계약에 대한 해제권을 취득하였으므로 제1심에서의 1994. 3. 31.자 준비서면 또는 원심의 1995. 1. 13.자 준비서면의 송달로써 이 사건 매매계약을 해제한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약은 원고의 귀책사유로 인하여 1991. 10. 2. 적법하게 해제된 이상, 원고가 이 사건 계속 중에 행하였다는 이 사건 매매계약의 취소 및 해제의 의사표시는 그 목적이 되는 계약이 존재하지 아니하여 허용될 수 없다는 이유로 위 주장을 모두 배척하였다.

살피건대, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 위 두 번째 주장을 배척한 조처는 옳다고 여겨지므로 원심판결에 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다고 할 것이나, 원심이 같은 이유로 원고의 첫번째 주장을 배척한 조처는 선뜻 수긍이 가지 아니한다.

매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다 고 할 것이므로( 1991. 8. 27. 선고 91다11308 판결 참조), 원심으로서는 이 사건 매매계약 체결 당시 원고에게 위 주장과 같은 착오가 있었는가 하는 점과 그 착오가 이 사건 매매계약에 있어서 중요부분에 해당하는가 하는 점에 관하여 심리·판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 같은 점에 관하여는 심리·판단함이 없이 위와 같은 이유로 취소권행사에 관한 원고의 위 주장을 배척한 원심은 착오로 인한 법률행위의 취소에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.

그러나, 기록을 살펴보아도 이 사건 매매계약 체결 당시 원고 주장의 그 백화점 소유관계가 매매계약의 중요부분에 해당한다든지 나아가서 원고에게 그 부분에 대한 착오가 있었음을 인정할 만한 증거가 엿보이지 아니하여 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없어 판결의 파기사유에 해당한다고 볼 수는 없으니, 원심판결에 착오로 인한 법률행위의 취소에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

① 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 그 판시사실에 터잡아 이 사건 매매계약이 원고의 귀책사유로 해제되는 경우 원고는 이 사건 매매계약의 내용에 따라 그가 이 사건 부동산을 점유·사용한 기간 동안의 점용료를 피고에게 지급할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 이 사건 건물 중 임차인의 명도 거부로 원고가 명도받지 못한 부분이나 원고에게 책임이 없는 사유로 인하여 원고가 사용하지 못한 부분에 대한 점용료는 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 이 사건 점용료는 원고가 점유 부분의 사용에 대한 차임 상당의 금원을 의미하는 것이 아니라, 매수인의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 해제시까지의 점유기간에 따라 매매대금의 일정액을 산정하여 지급하도록 하는 위약금의 성질을 가지는 것이고, 이러한 위약금에 대하여는 본계약의 이행 여부만이 문제가 될 뿐, 원고가 이 사건 부동산의 일부를 사실상 점유하지 못하였거나 실제로 영업을 하지 못하였다는 사유만으로는 그 지급을 거부할 사유가 될 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이 사건 점용료의 법적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

② 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우, 이 사건 부동산에 관한 제세부담금은 원고가 부담하기로 약정한 사실에 터잡아 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 명도한 1992. 9. 24. 당시 이 사건 부동산에 관한 재산세 및 종합토지세 등 합계 금 104,809,380원의 제세공과금을 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원상회복의무로 피고가 원고에게 반환하여야 할 중도금에서 이를 공제하였다.

살피건대, 원심이 사실인정의 증거로 채택한 재산사용관리약정서(갑 제2호증)의 기재에 의하면, 위 약정서 제5조에서 화재보험료, 수도료, 전기료, 재산세, 제세공과금 기타 관리에 필요한 비용을 원고가 부담하기로 약정한 사실은 인정이 되나, 한편 위 약정서 제6조에서 이 약정은 약정일로부터 발효하며 피고가 사용해지를 원고에게 통고할 때까지 효력을 갖기로 약정한 사실 또한 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 이 사건 매매계약이 해제된 이후에 발생한 재산세 및 종합토지세 등은 원고가 부담하여야 할 성질의 것은 아니라고 보여진다. 따라서 원심으로서는 1992. 9. 24. 당시 이 사건 부동산에 관한 재산세 및 종합토지세 등 합계 금 104,809,380원의 제세공과금 중 이 사건 매매계약 해제 이후에 발생한 제세공과금이 있는지의 여부를 심리한 후 이 사건 매매계약 해제 이전에 발생한 제세공과금 부분만을 피고가 반환하여야 할 위 중도금에서 공제하였어야 할 것임에도 불구하고, 이를 가려보지도 아니한 채 위 금 104,809,380원 전부를 공제한 원심은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.

③ 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 계약이 해제된 다음 날인 1991. 10. 3.부터 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 명도한 1992. 9. 24.까지의 기간 동안 원고가 이 사건 부동산을 점유·사용한 부분에 대하여도 위 점용료를 기준으로 하여 원고에게 그 반환을 명하였다.

그러나, 이 사건 매매계약이 해제된 이후 원고가 이 사건 부동산을 사용함으로 인하여 피고에게 반환하여야 하는 것은 이 사건 매매계약의 해제로 인한 부당이득의 반환이므로 그 반환하여야 할 범위는 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 임료 상당이라고 보아야 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면 원·피고는 이 사건 매매계약 체결 당시 계약이 해제되면 매수인인 원고는 즉시 매매목적물을 반환하고 그 반환이 지연되면 반환지연에 따른 손해금을 지급한다고만 약정하였을 뿐, 이 사건 점용료를 기준으로 하여 위 손해금을 산정하기로 하는 약정을 한 바도 없고, 달리 이 사건 부동산의 임료가 원심이 기준으로 한 위 점용료와 같거나 그 보다 많은 것이라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서, 원심이 이 사건 점용료는 원고가 점유 부분의 사용에 대한 차임 상당의 금원을 의미하는 것이 아니라 매수인의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 해제시까지의 점유기간에 따라 매매대금을 기준으로 산정한 일정액을 지급하도록 하는 위약금의 성질을 가지는 것으로 판단하고서도 만연히 이 사건 매매계약 해제 이후의 원고의 이 사건 부동산의 점유 사용에 대하여도 이 사건 점용료를 기준으로 이를 산정하였음은 심리미진 또는 계약의 해제로 인한 원상회복의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.

라. 상고이유 제4점에 관하여

위약금은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질도 지닌다고 할 것인바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 가지 사정들을 고려하여 원·피고 사이에 약정한 위 손해배상액의 예정(이 사건 점용료)이 부당히 과다한 것으로 보고 전체 액수의 1/5 정도를 감액한 나머지만을 원고가 지급하여야 할 의무가 있는 것으로 판단한 조처는 옳다고 여겨지므로, 원심의 위와 같은 감액조처가 너무 과소하여 부당하다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수가 없다.

3. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점 및 제2점에 관하여

원심이 이 사건 점용료는 원고가 점유 부분의 사용에 대한 차임 상당의 금원을 의미하는 것이 아니라, 매수인의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 해제시까지의 점유기간에 따라 매매대금을 기준으로 산정한 일정액을 지급하도록 하는 위약금의 성질을 가지는 것이라고 판단하고, 나아가 그 판시와 같은 여러 가지 사정들을 고려하여 원·피고 사이에 약정한 위 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 것으로 보고 전체 액수의 1/5 정도를 감액한 나머지만을 원고가 지급할 의무가 있다고 한 원심의 인정·판단이 옳은 것이라고 하였음은 원고 소송대리인의 상고이유 제3점 ① 및 제4점에 관한 판단에서 본 바와 같으므로, 원심판결에 이 사건 점용료의 법적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 원심의 위 감액조처가 너무 과다하여 부당하다는 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다.

나. 상고이유 제3점에 관하여

매매계약의 해제로 원상회복의 의무를 부담하는 금원에 대하여는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여 반환하여야 할 것인바( 민법 제548조 제2항 ), 원심이 피고가 반환하여야 할 이 사건 중도금의 액수를 피고가 지급받은 원금에다가 민사 법정 이자율인 연 5푼의 이자를 가산한 금액으로 산정하였음은 옳다고 여겨지므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

한편, 원심판결 별지 계산표의 기재에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 이 사건 제세부담금 104,809,380원을 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 명도한 1992. 9. 24.을 기준으로 하여 이를 피고가 원고에게 반환하여야 할 중도금반환채권에서 공제하였다. 그러나, 위 제세부담금 중 이 사건 매매계약이 해제된 1991. 10. 2.까지 발생한 부분은 원고에게 그 반환의무가 발생한 위 해제일을 기준으로 하여 위 중도금반환채권에서 공제되어야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.