나. 대집행계고처분 취소의 행정소송에 소원전치주의가 적용되는지 여부(적극)

나. 행정대집행법 제7조 에 의하면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다.

(가) 원심판결과 기록에 의하면 피고가 1980.3.15 원고에게 대하여 본건 건물을 철거할 것을 내용으로 하는 대집행계고처분을 하였으므로 원고는 이 대집행계고처분을 취소하여 달라는 것이 이 사건 청구임이 명백한데, 원심판결은 여기에 대하여 본건 건물은 피고의 행정지시에 따라 건축된 것으로서 결국 원고가 허가권자인 피고의 허가를 받아 건축한 것이므로 동 건물을 불법건물이라 할 수 없고 그 건물의 존재로 어떠한 공익이 침해된다고 인정할 수도 없어 피고의 이 사건 철거대집행 계고처분은 위법하다고 판정하고 있다.

(나) 그러나 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 (원)을 제7호증의 기재에 의하면 피고는 1979.11.9자로 최장수(당시의 원고의 대표청산인)에 대하여 서울시 소유 지상에 무허가로 건축된 본건 건물을 1979.12.5까지 자진철거하도록 지시함으로써 이 사건 대집행계고처분에 선행되는 철거명령을 하고 있음을 알 수 있다.

그렇다면 만일 위 철거명령이 원고에 대한 것이며 이 철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행행위인 이 사건 대집행계고처분에서는 이 사건 건물이 무허가 건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다고 할 것이다 ( 당원 1975.12.9. 선고 75누218 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 위 선행행위인철거처분의 유무 및 이에 대한 소구절차에 관한 것과 계고처분 그 자체에 무슨 위법이 있는 여부에 관한 심리를 아니한 채 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진 및 이유불비의 위법을 면할 수 없다고 할 것이다.

2. 직권판단

(가) 행정소송법 제2조 에 의하면 일반적으로 항고소송을 제기하려면 소위 소원전치주의에 따라 소원을 경유하는 것을 원칙으로 하며 행정대집행법 제7조 에 따르면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 본건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다 고 할 것인바, 기록에 의하면 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 기록에 의하면 갑 제7호증으로 민원서류 접수증이라 하여 소원장의 접수증명이 첨부되어 있어 이것이 본건 계고처분에 대한 소원제기인지 그 내용을 알 바 없으니 이 점을 밝혀보아야 할 것이며 아울러 소원재결을 경하지 아니할 정당한 사유의 유무도 살펴보아야 할 것이다.

(나) 기록에 의하면 본건 계고처분이나 앞에서 본 건물철거 명령이 최장수 개인명의로 발부되었는데 기록에 첨부된 원고 회사의 등기부등본에 의하면 위 최장수는 원고 회사의 대표청산인임을 알 수 있는바, 과연 위 최장수에 대한 위 각 처분을 원고 회사에 대하여 효력이 있는가의 여부도 가려보아야 할 것임도 불구하고 이 점에 관하여도 아무런 심리한 바가 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.