[담보취소][집31(5)민,33;공1983.12.15.(718),1737]
가집행선고부 제1심 판결을 취소한 미확정의 항소심판결과 담보사유의 소멸여부
가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었더라도 그 항소 심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고부 제1심 판결의 집행정지를 위한 담보사유가 소멸한 것이라 볼 수 없다.
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재항고를 기각한다.
재항고이유를 판단한다.
재항고이유의 요지는, 재항고인이 제공한 이 사건 담보는 원고, 피고 재항고인 사이의 광주지방법원 1981.6.10 선고 80가합17, 가집행선고부 판결 의 집행정지를 위하여 제공한 손해담보이고, 위 가집행선고부 제1심 판결은 그후 항소심판결( 광주고등법원 1983.7.20 선고 81나345 판결 )에 의하여 취소되어 담보의 사유가 소멸되었다고 보아야 할 것이므로 그 담보취소신청을 받아들이지 아니한 원심결정에는 민사소송법 제115조 의 담보사유소멸에 관한 법리오해와 대법원판례 위반의 위법이 있다는데 있다.
그러나, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고부 제1심 판결의 집행정지를 위해 제공된 담보사유가 소멸한 것이라고 볼 수 없는 것이므로 ( 당원 1965.10.20자65마826 결정 )원심결정에 소론과 같은 담보사유의 소멸에 관한 법리오해가 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조 , 제11조 제1항 에 비추어 적법한 재항고이유가 될 수 없는 사유이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례( 당원 1966.4.19, 66마107 결정 ; 1967.3.7, 66마1163 결정 )는 어느 것이나 가집행선고부 항소심판결이 상고심판결에 의하여 파기환송 된 경우, 파기된 가집행선고부 항소심판결의 집행정지를 위해 제공 된 담보사유의 소멸에 관한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 원심결정이 위 대법원판례와 상반된다는 논지도 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.