가. 사법연수생인 검사직무대리가 작성한 피의자신문조서는 증거로 사용할 수 없다는 주장 등에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 검찰청법 제32조 주1) 제3항에 따라 ‘사법연수생인 검사직무대리’가 처리할 수 없는 ‘합의부의 심판사건’에는 법원조직법 제32조 제1항 제1호 의 ‘합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건’(재정합의사건)은 포함되지 않는다고 해석하여, 재정합의사건인 이 사건에서 ‘사법연수생인 검사직무대리’가 작성한 피의자신문조서를 증거로 채택·조사하였는바, 원심의 이러한 판단 및 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.

또한, 피고인은 관악경찰서장이 애당초 검찰에 이 사건을 혐의없음 의견으로 주2) 송치하였으므로 이 사건은 검사직무대리가 처리할 수 없는 사건이었다는 취지로도 주장한다. 그러나 검찰청법 제32조 , 검사직무대리운영규정 제5조 제1항 제2호 주3) 에 의하면, 검찰수사서기관 등으로서 검사의 직무를 대리하는 경우에는 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 처리할 수 없지만, ‘사법연수생인 검사직무대리’의 경우에는 이러한 제한 규정이 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

나아가 피고인은 검사가 ‘검사직무대리 작성의 위법한 피의자신문조서’를 기초로 공소를 제기한 것은 공소제기의 절차가 위법하여 공소제기 자체가 무효라는 취지로도 주장한다. 그러나 ‘사법연수생인 검사직무대리’가 이 사건을 처리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성한 것이 적법함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공소제기의 절차가 위법하다고 볼 수 없다. 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

나. 사실오인 주장에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 실제로 금융기관의 임·직원에게 청탁하여 대출을 알선하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 공소사실과 같이 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)에게 거짓말하여 금융기관의 임·직원에 대한 알선의 명목으로 3,050만 원을 수수한 이상, 상상적 경합의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와 사기죄의 죄책을 부담한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다[① 당심 증인 공소외 2(피고인의 운전기사)가 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하였으나, 공소외 2는 2010. 6. 28. 피고인과 피해자 사이의 기업자문계약 체결 당시 현장에서 입회하지 않았던 점에 비추어 보면, 공소외 2의 진술만으로는 피해자와 공소외 3의 각 진술의 신빙성 인정에 장애가 되지 않을 뿐만 아니라, ② 피고인 스스로도 기술보증기금이나 감사원 고위직에게 청탁하여 대출을 성사시켜 줄 의사나 능력이 없었음을 자인하고 있는 이 사건에서, 설령 피고인이 피해자가 원하는 대출보증 또는 대출에 관하여 자문을 제공할 충분한 능력이 있었고 다수의 성공 사례가 있었다고 할지라도, 피고인이 기술보증기금이나 감사원 고위직에게 청탁하여 대출을 성사시켜 줄 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 돈을 받은 이상, 피고인의 능력이나 다년간의 경험에 불구하고 사기죄가 성립하는 것이므로, 결국 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있다].

다. 법리오해 주장에 대하여

1) 피고인은 애당초 알선 의사가 없었으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 성립할 수 없다는 주장

금융회사 등의 임·직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 때에는, 위와 같이 금품을 수수하는 것으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄가 성립되고, 위 금품을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 같은 죄의 성립에는 영향이 없으므로, 만약 피고인이 금융회사 등의 임·직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 알선자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항 의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이므로( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 , 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결 , 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 상상적 경합 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와 사기죄 중 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 이상, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항 , 제2항 에 따라 추징을 하는 것은 위법하다는 주장

형법 제40조 가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서, 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 원심 판시의 금품은 금융회사 등의 임·직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항 , 제2항 에 따라 그 상당액을 추징한 것은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 상상적 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법도 없다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 참조).

라. 양형부당 주장에 대하여

피고인이 2011. 9. 30. 피해자를 위하여 1,050만 원을 공탁한 점 및 실제로 공소외 4 주식회사를 위하여 사업계획서 작성을 도와주고 이의신청서를 접수시키는 등 기업금융자문을 하기도 한 점 등 피고인이 내세우는 사정을 감안하더라도, 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심의 피고인에 대한 선고형(징역 10월에 집행유예 2년, 추징 3,050만 원)이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다.

원심의 선고형이 너무 무겁다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 기각한다.

[원심판결 선고 후 이루어진 법률 개정을 반영하여 직권으로 원심판결의 ‘법령의 적용’란에 있는 ‘ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 ’ 주4) 부분 을 ‘ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조 ’로 바로 잡는다]

판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우

주1) 제32조(검사의 직무대리) ① 검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다. ② 검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다. ③ 제1항이나 제2항에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 「법원조직법」에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다. ④ 제2항에 따른 검사 직무대리의 직무 범위와 그 밖에 검사 직무대리의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

주2) 공판기록 460쪽.

주3) 제5조(검사직무대리의 직무범위) ① 검사직무대리는 법원조직법에 의한 합의부 심판사건을 제외한 사건 중 다음과 같은 사건을 처리할 수 있다. 2. 불기소처분 의견(혐의없음 의견을 제외한다)으로 송치된 사건

주4) 원심 판결문 5쪽 7행.

심급 사건

원심판결

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