[2] 공유수면에 대한 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상의 대상이 되는 허가 및 신고어업자의 범위와 그 판단 기준

[3] 발전소 건설사업이 일괄하여 하나의 공공사업에 해당한다고 보는 경우, 전원개발사업구역 내의 공유수면 이용에 제한이 가해진 후에 새로 어업허가를 받은 자들은 위 발전소 부지 위에 추가로 시설이 건설되었다고 하여 위 구역 내의 공유수면 이용에 관하여 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다고 한 사례

민사소송법 제53조 소정의 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하는 것이므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다고 보아야 한다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결 ).

살피건대, 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 원심판결 별지 선정자목록 기재 38인(소 제기 당시에는 98인이었으나 원심에서 위 38인을 제외한 나머지 사람들의 청구 부분은 취하되었다)은 (이름 생략)을 선정당사자로 선정하여 소송을 수행하게 한 사실, 그 결과 원심에서 선정당사자 (이름 생략)을 제외한 나머지 선정자 37인에 대하여는 각 선정자별 청구금액의 전부 또는 일부를 인용하고 위 (이름 생략)의 청구는 모두 기각하는 내용의 판결이 선고된 사실, 이에 피고가 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여 불복·상고하였으나 원고(선정당사자) (이름 생략)은 상고를 제기하지 않음으로써 원심판결 중 원고(선정당사자) 패소 부분이 그대로 확정된 사실은 기록상 명백하다.

그렇다면 원심에서의 선정당사자 (이름 생략)은 본인에 대한 패소판결이 확정되어 공동의 이해관계가 소멸함으로써 선정당사자의 지위를 상실하였으므로 당심에서 (이름 생략)을 다시 선정당사자로 선정한 행위는 효력이 없고, 결국 이 사건 피상고인의 범위는 원심에서의 선정자 38인 중 (이름 생략)을 제외한 별지 기재 37인이다.

2. 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

사전 손실보상의무 있는 공공사업의 시행자가 손실보상을 하지 않고 공공사업을 시행함으로써 제3자에게 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위를 구성하지만, 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일 및 사업시행 당시 적법한 면허어업자이거나 허가 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 하고, 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 어업허가를 받았거나 어업신고를 한 경우에는 이는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 하여 한 것으로서 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 않을 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없어 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없고, 어업허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 어업허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다72404 판결 등 참조).

위 법리에 따르면, 원고들이 고정화력발전소(현재는 보령화력발전소로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 발전소’라 한다)의 전용항구인 고정항(현재 명칭은 보령항) 주변 일대 해안가 또는 도서지역에 거주하면서 그들 소유의 선박에 관하여 관할 관청으로부터 어업허가를 받아 연안어업에 종사하여 오던 중 이 사건 발전소 건설로 인하여 어업수입이 감소하고 조업비용이 증가하는 등의 피해가 발생하였는데도 손실보상을 받지 못하였다고 주장하면서 위 발전소 및 항구 건설사업의 시행자인 한국전력공사(이하 ‘한전’이라 한다)의 소송수계인인 피고를 상대로 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서, 원고들이 그러한 손해배상을 구할 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 어업허가시점과의 비교기준이 되는 시점, 즉 이 사건 발전소 건설사업의 시행에 관한 실시계획 승인·고시일자가 먼저 확정되어야 한다.

이 점에 관하여 원심은, 당초 한전이 1980. 3. 19. 건설부장관으로부터 받은 고정산업기지 개발사업 실시계획 승인은 이 사건 발전소 제1, 2호기와 폐기물처리장 및 항만시설의 건설에 관한 것이고, 제3, 4호기에 대한 동력자원부장관의 전원개발사업 승인은 1988. 3. 25.에 별도로 이루어져 1988. 4. 6. 고시되었으며, 제5, 6호기의 건설계획 또한 1989. 5.경 추가로 확정되어 1990. 3. 22. 동력자원부장관으로부터 공사계획인가를 받았으므로, 이 사건 발전소 제1, 2호기, 제3, 4호기 및 제5, 6호기의 각 건설사업은 모두 별개의 공공사업이어서, 위 각 건설사업으로 인하여 제3자가 특별한 손해를 입었는지 여부는 각 건설사업에 대하여 개별적으로 판단하여야 한다고 전제한 다음, 제5, 6호기 건설사업의 시행일(공사착수일)인 1990. 3. 2. 당시 적법한 어업허가를 받아 어업에 종사하고 있던 원고들은 제5, 6호기 건설공사로 인한 손해배상을 구할 수 있다고 판단하였다.

그러나 이 사건 발전소 제3, 4호기와 제5, 6호기의 각 건설사업이 별개의 공공사업에 해당한다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 전원개발사업자인 한전은 고정산업기지 개발구역에 이 사건 발전소 제3, 4호기를 추가로 건설하기 위한 사업계획을 세우는 과정에서 위 개발구역 밖의 토지에 대한 수용이 필요하게 되자 구 전원개발에 관한 특례법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 에 의하여 1988. 3. 25. 동력자원부장관으로부터 전원개발사업의 실시계획을 승인받았고, 1988. 4. 6. 그 실시계획이 고시되었으며, 그 후 구 전기사업법(1990. 1. 13. 법률 제4214호로 전문 개정되어 1990. 4. 14.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 에 따라 1989. 5. 1. 동력자원부장관으로부터 다시 전기사업용 전기공작물의 설치공사계획에 대한 인가를 받아 1989. 5. 16.경 그 공사를 시작한 사실, 그 무렵인 1989. 5.경 한전은 위 개발구역에 발전소 5, 6호기를 추가로 건설하는 계획을 확정하였는데, 그 건설사업은 기존 전원설비구역 안에서 시행하는 관계로 구 전원개발에 관한 특례법 제5조 제1항 단서, 같은 법 시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호 에 의하여 별도의 전원개발사업 실시계획 승인·고시절차가 필요하지 않았을 뿐만 아니라 제3, 4호기 건설사업과 동일한 목적을 갖는 동종의 사업이었던 사실, 따라서 한전은 제5, 6호기 건설사업에 관하여는 1990. 3. 22. 동력자원부장관으로부터 구 전기사업법 제30조 에 의한 공사계획인가만을 받았으며, 인가를 받기 전인 1990. 3. 2. 이미 토건공사에 착수한 사실, 그 후 제3호기는 1993. 4. 30., 제4호기는 1993. 6. 29., 제5호기는 1993. 12. 20., 그리고 제6호기는 1994. 4. 20.에 각 건설공사를 마친 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 및 발전소 건설사업에 관한 구 전원개발에 관한 특례법과 구 전기사업법의 법리를 종합해 보면, 이 사건 발전소 제5, 6호기 건설사업은 제3, 4호기 건설사업의 시행에 부대하여 이루어진 것으로서 제3 내지 6호기 건설사업이 일괄하여 하나의 공공사업에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 제5, 6호기 건설사업의 시행일 등이 공유수면의 이용 제한으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지 여부를 판단하는 새로운 기준일이 될 수는 없다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다65978 판결 참조).

그렇다면 원고들 중에서 1988. 4. 6. 이 사건 발전소 제3, 4호기 건설사업의 실시계획 고시에 의하여 그 전원개발사업구역 내의 공유수면 이용에 제한이 가해진 후에 새로 어업허가를 받은 자들은 이 사건 발전소 부지 위에 제5, 6호기가 추가로 건설되었다고 하여 위 전원개발사업구역 내의 공유수면 이용에 관하여 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없음에도 원심은 1988. 4. 7. 이후 어업허가를 받은 원고들까지 그와 같은 특별한 손실을 입은 것으로 보고 그들의 청구를 전부 또는 일부 인용하였으니, 이 부분 원심판결에는 상고이유 제1점의 주장과 같이 손실보상 또는 손해배상의 대상이 되는 허가어업권자의 범위 등에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 피고의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 것도 없이 그대로 유지될 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

이 사건 발전소 건설사업 등으로 인한 원고들의 어업피해 발생 여부에 관하여 원심은, 고정항에 출입하는 선박의 교통안전을 확보하기 위하여 한전이 사설항로표지시설을 설치한 구역(이하 ‘이 사건 사설부표설치구역’이라 한다)의 대형선박 항행 횟수가 1991년에 이르러 전년에 비하여 2배 이상 증가한 416회에 이른 것은 한전이 추가로 착공한 이 사건 발전소 제3 내지 6호기, 그 중 특히 1990. 3. 2.에 착공한 제5, 6호기 건설공사가 본격화됨에 따라 위 건설사업에 소요되는 건축자재와 발전설비의 운반을 위한 대형선박들의 항행 급증에 기인한 것으로 보이고, 이에 따라 원고들의 주어장이었던 이 사건 사설부표설치구역에서의 조업은 사실상 완전히 불가능하게 되었으며 인근 해역의 생태계 파괴도 더욱 심화된 결과 1992년부터 어획량이 크게 감소하여 원고들이 수인한도를 넘는 손해를 입은 것으로 인정된다고 판단하였다.

그러나 이러한 원심의 판단도 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심이 인정한 것처럼 1991년에 이 사건 사설부표설치구역을 통하여 고정항에 입출항한 대형선박의 수가 전년에 비하여 2배 이상 증가한 416회에 이르렀고 그 이후에도 더욱 증가한 것이 사실이라고 하더라도{기록에 의하면, 위와 같은 인정사실에 부합하는 듯한 증거로는 을 제4호증(앞서 든 대법원 2000다72404호 사건의 원심판결문)이 있으나 위 판결 중 ‘1991년에 이르러 대형선박이 고정항에 입출항한 횟수가 급증한 사실’을 기초로 하여 한전에 어업피해의 보상을 명한 부분은 상고심에서 파기되었을 뿐만 아니라(을 제6호증) 그와 같은 사실인정의 기초가 되었을 자료가 이 사건에서는 전혀 제출되어 있지 아니하여 거기에서 말하는 대형선박이 어느 정도 규모인지를 전혀 알 수 없고, 오히려 위 대법원 2000다72404호 사건의 원심이 채택한 감정인 장창익의 감정평가결과보고서(기록 1127쪽 이하) 및 이 사건 원심이 채용한 감정인 정종률(서울대학교 해양연구소 소속)의 사실조회회신(기록 644쪽)에는 원심의 인정과 동떨어진 수치가 기재되어 있으며, 1992년 이후의 선박 입출항 횟수도 명확히 심리되어 있지 아니하다}, 1991년부터 원고들의 주어장이었던 이 사건 사설부표설치구역에서의 조업이 사실상 완전히 불가능하게 되었다면 그로 인한 어획량 감소는 1991년에 곧바로 나타나야 할 것인데도 원심판결에 따르면 원고들이 어획한 수산물을 판매하는 보령수협의 1991년 계통판매량은 1990년뿐만 아니라 1989년 및 1988년의 각 계통판매량보다 오히려 증가하였고, 또 1994. 4.경 제6호기 건설공사가 완료될 때까지 건축자재와 발전설비의 운반을 위한 선박들의 항행횟수가 계속 증가추세에 있었을 터인데도 1992년부터 1994년까지 3개년간 인근 서산수협과 장항수협의 계통판매량은 매년 감소한 반면 보령수협의 계통판매량은 매년 증가한 것으로 나타나 있는 점 등에 비추어 보면, 1992년 이후 원고들의 어획량 감소가 1991년부터 시작된 이 사건 사설부표설치구역에서의 선박 항행 횟수 급증에 기인한 것이라고 단정하기는 어렵고, 이러한 결론은 어업피해의 인정에 있어서 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계 과정을 자연과학적으로 증명하는 것이 극히 어렵거나 불가능할 수도 있다는 점을 충분히 감안한다고 하여도 마찬가지라고 하지 않을 수 없다.

사정이 이러한데도 1991년에 이르러 대형선박이 이 사건 사설부표설치구역을 통하여 고정항에 입출항한 횟수가 전년에 비하여 2배 이상 증가하였고 그로 인하여 1992년부터 원고들의 어획량이 크게 감소함으로써 수인한도를 넘는 손해를 입었다고 인정한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하는 한편 불법행위와 손해발생 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장도 이유있다.

따라서 원심판결 중 1988. 4. 6. 이 사건 발전소 제3, 4호기 건설사업 실시계획의 고시 당시 적법한 어업허가를 받아 어업에 종사하던 원고들의 청구를 전부 또는 일부 인용한 부분 역시 파기를 면할 수 없다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.