1. 가. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고 한다) 제35조 제2항 은 부당한 공동행위 사실을 신고한 자나 증거제공 등의 방법으로 위반행위의 조사에 협조한 자에 대하여는 과징금을 감경 또는 면제하도록 규정하고 있다. 그러나 둘 이상의 사업자가 실질적 지배관계에 있는 경우 등에는 예외적으로 공동감면이 인정될 수 있는 것이고, 여기서 ‘실질적 지배관계’에 있다고 함은 각 사업자들 간 주식 지분 소유의 정도, 의사결정에서 영향력의 행사 정도 및 방식, 경영상 일상적인 지시가 이루어지고 있는지 여부, 임원 겸임 여부 및 정도, 당해 사업자들의 상호 관계에 대한 인식, 회계의 통합 여부, 사업영역·방식 등에 대한 독자적 결정 가능성, 각 사업자들의 시장에서의 행태, 공동감면신청에 이르게 된 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 둘 이상의 사업자 간에 한 사업자가 나머지 사업자를 실질적으로 지배하여 나머지 사업자에게 의사결정의 자율성 및 독자성이 없고 각 사업자들이 독립적으로 운영된다고 볼 수 없는 경우를 뜻한다 ( 대법원 2015. 9. 24. 선고 2012두13962 판결 참조).

나. 원심은, 호남석유화학 주식회사(이하 ‘호남석유화학’이라고 한다. 이하 명칭 중 ‘주식회사’ 부분은 모두 생략한다)와 엘지화학이 원고 주식 지분 50%씩을 각각 보유하던 중 호남석유화학이 2005. 4. 20. 피고에게 고밀도폴리에틸렌, 폴리프로필렌, 저밀도폴리에틸렌 및 선형저밀도폴리에틸렌 등 4개 합성수지 제품의 가격담합(이 중 폴리프로필렌에 관한 가격담합을 ‘이 사건 공동행위’라고 한다)에 가담하였다고 1순위 자진신고를 함으로써, 이 사건 공동행위를 비롯하여 나머지 제품에 관한 공동행위에 대한 과징금 모두를 면제받은 사실 등을 인정한 후, 위 지분관계 등의 사정을 들어 호남석유화학이 엘지화학과 함께 원고를 실질적으로 지배하고 있다고 보아, 호남석유화학의 자진신고에 원고를 대리하는 취지도 포함되어 있는 이상 원고에 대하여도 호남석유화학과 같은 감면율을 적용하여 이 사건 공동행위에 대한 과징금을 면제하였어야 하는데도, 피고는 원고에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 하였으니 위법하다고 판단하였다.

다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실관계 등을 알 수 있다.

1) 호남석유화학과 엘지화학은 2003. 6. 27. 현대석유화학(이하 ‘구 현대석유화학’이라 한다) 지분 50%씩을 각각 인수 완료하였으나, 피고는 그 지분 인수와 관련하여 2003. 6. 25.경 호남석유화학과 엘지화학에 대하여 폴리프로필렌 등 제품에 대한 영업을 분할하도록 명하였다.

2) 호남석유화학과 엘지화학은 2003. 6. 26. 공동운영계약을 체결하고, 2003. 7.경 2인의 공동대표이사를 임명하여 구 현대석유화학을 공동으로 운영하다가, 2004. 12. 20. 사업분할 완료 이후의 공동운영방안을 정하면서 종전 공동운영계약을 대체하는 수정계약(이하 ‘이 사건 수정계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 수정계약은, 호남석유화학과 엘지화학이 동등한 지분을 가진 주주로서 구 현대석유화학과의 모든 관계에서 동등한 권리의무를 보유하고, 재화나 용역을 공급받을 기회 등도 동등하게 보장됨을 명확히 하는 한편, 호남석유화학과 엘지화학에게 각각 2명의 이사를 선임할 권한을 부여하여 총 4인으로 구성된 이사회를 두도록 하고, 양측이 선임한 상근이사 2인을 공동대표이사로 지명하도록 규정하고, 구 현대석유화학의 원활한 운영을 위하여 호남석유화학과 엘지화학 양측의 대표자 각 2인으로 구성된 위원회(Steering Committee)를 구성하도록 하고 있다.

3) 폴리프로필렌 등 제품 관련 구 현대석유화학의 영업인력 등 조직은 2003. 6. 26.부터 2003. 9. 25.까지는 남아 있었으나, 위와 같은 피고의 결정에 따라 구 현대석유화학이 2003. 9. 26.경 호남석유화학 및 엘지화학과 판매대행계약을 체결한 이후에는 국내영업을 중단하였고, 호남석유화학과 엘지화학이 2003. 10. 1. 구 현대석유화학의 영업조직을 인수하고 구 현대석유화학의 제품을 판매하기 시작하였다.

4) 한편 호남석유화학은 1994. 4. 28.부터 2005. 4. 30.까지, 구 현대석유화학은 2002. 1. 1.부터 2003. 9. 25.까지 각각 이 사건 공동행위에 가담하였다.

5) 그 후 피고의 사업분할 명령에 따라 2005. 1. 1. 구 현대석유화학의 공장 1단지는 신설법인인 엘지대산유화로, 공장 2단지는 신설법인인 롯데대산유화로 분할되었고, 잔존법인인 구 현대석유화학은 2005. 1. 3. 원고로 상호를 변경하면서 사업목적을 석유화학 공업단지 입주업체를 위한 전기, 증기, 기타 유틸리티 시설 설치 및 공급 사업 등으로 변경하였다. 엘지대산유화는 2006. 1. 1. 엘지화학에, 롯데대산유화는 2009. 1. 5. 호남석유화학에 각각 흡수 합병되었다.

6) 사업분할이 완료된 2005. 1. 1. 이후 이 사건 수정계약 내용과 달리 호남석유화학이 엘지화학 측과의 협의 없이 독자적으로 원고 사업에 관한 의사결정을 할 수 있게 되었다는 등의 사정변경에 관한 자료는 원심에 이르기까지 제출된 바 없다.

라. 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 호남석유화학은 원고에 대한 지분을 엘지화학과 50%씩 양분하여 보유하고 있었고, 이사회 구성이나 공동대표이사 임명에서도 엘지화학과 같은 수의 임원을 선임할 수 있을 뿐이어서, 엘지화학 측과의 협의 없이는 독자적으로 원고 사업에 관한 의사결정을 할 수 없었던 것으로 보인다. 나아가 호남석유화학이나 엘지화학이 상호 상대 회사의 의사결정을 전적으로 좌우할 수 있는 권한이 있었다거나 그러한 특수 관계에 있었다는 사정도 없다. 그러므로 당시 호남석유화학이 원고를 실질적으로 지배하여 원고에게는 의사결정의 자율성·독자성이 없었다거나 호남석유화학과 원고가 상호 독립적으로 운영되지 아니하였다고 볼 수는 없다.

그럼에도 원심은 이와 달리 호남석유화학이 원고를 실질적으로 지배한 것으로 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공동감면율 적용에서의 실질적 지배관계 인정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 이와 같이 원고와 호남석유화학 사이에 실질적 지배관계가 인정되지 아니하여 원고가 호남석유화학과 동일한 자진신고 감면율을 적용받을 수는 없다고 하더라도, 호남석유화학의 자진신고에는 원고를 대리한 자진신고의 효력은 있다고 인정이 된다(환송판결 및 대법원 2013. 7. 26. 선고 2012두29042 판결 등 참조).

그러므로 대리에 의한 자진신고를 전제로 하여, 원고에게 후순위의 독자적 조사협조자로서의 감경사유가 있는지에 관하여 본다.

구 시행령 제35조 제2항 은, 피고가 당해 부당공동행위에 대한 충분한 증거를 확보하지 못한 상황에서 최초로 필요한 증거를 제공함으로써 조사에 협조한 1순위 조사협조자에 대하여는 과징금의 100분의 50 이상을 감면하도록 하는 한편( 제2호 ), 그 후순위 조사협조자에 대하여는 과징금의 100분의 50 미만의 범위 안에서 감경하도록 규정하고 있다( 제3호 ). 나아가 구 시행령 제35조 제2항 제3호 는 후순위 조사협조자의 요건으로, 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하고[ (가)목 ], 부당한 공동행위를 증명하는 데 필요한 증거를 제공하면서 그 조사가 완료될 때까지 협조하여야 하며[ (나)목 , (다)목 ], 당해 부당한 공동행위에 주도적 역할을 하지 아니하고 다른 사업자들에 대하여 부당한 공동행위를 강요한 사실이 없어야 한다고 규정하고 있다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고가 2007. 1. 2.경 호남석유화학과 별도로 이 사건 공동행위에 관한 상세한 정황이 담겨있는 확인서를 증거자료로 제출한 점, ② 이 사건 공동행위의 대상인 폴리프로필렌에 관한 생산·영업조직이 호남석유화학과 엘지화학으로 이전되면서 관련 자료도 대부분 함께 넘어간 것으로 보이는 점, ③ 원고가 이 사건 공동행위의 주도적 역할을 하였거나 다른 사업자들에게 공동행위를 강요하였다는 점에 관한 어떠한 자료도 찾아볼 수 없는 점 등의 사정을 알 수 있다.

이러한 사정을 앞서 본 법령의 내용 및 취지에 비추어 살펴보면, 원고가 독자적인 증거자료를 제출함으로써 이 사건 공동행위에 관한 다른 증거자료를 뒷받침하고 그 증거력을 높이는 데 기여하였으므로, 이 사건 공동행위의 증명에 필요한 증거를 제출하고 그 조사가 완료될 때까지 협조한 것으로 볼 수 있다. 그리고 그 밖에 조사협조자 감경이 배제될 요건에도 해당되지 않아, 원고에게는 적어도 독자적인 후순위 조사협조자에 해당하는 감경사유가 있다고 보아야 한다. 따라서 피고로서는 원고에게 이러한 감경사유가 인정됨을 전제로 과징금을 산정하였어야 한다.

그렇다면 원심이 원고에 대하여 호남석유화학과 같은 감면율이 적용되어야 한다고 본 점은 잘못이지만, 원고가 독자적인 조사협조자 감경사유에도 해당하지 않는다는 전제에서 산정된 이 사건 과징금 납부명령은 위법하므로, 이러한 과징금 납부명령을 취소한 원심은 결론에서는 정당하고, 결국 앞서 본 공동감면율 적용에 관한 원심 판단의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.