나. 위의 경우 변제를 한 보증인이 다른 보증인의 사정변경에 의한 가압류취소신청을 다툴 수 있는지 여부

나. 위의 경우에 변제를 한 보증인은 구상권의 범위 내에서 채권자가 다른 공동보증인에 대하여 가지고 있던 가압류의 피보전권리를 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류가 대위변제의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당하지 아니한다거나, 위 변제로 인하여 가압류의 피보전권리가 변제를 한 보증인에게 이전되는 결과 채권자가 그 범위 내에서 피보전권리를 상실한다는 사정 때문에 가압류채권자의 지위를 승계한 보증인이 다른 공동보증인의 사정변경에 의한 가압류취소신청을 다툴 수 없는 것은 아니다.

사건을 부산고등법원에 환송한다.

원심은, 피신청인이 1990.11.20. 신청인의 연대보증 아래 신청외인에게 금113,400,000원을 대여하여 그 변제기가 지난 1991.1.26. 현재 위 신청외인에 대하여 위 대여원금 및 이자 금774,573원 등 합계 금114,174,573원의 채권이 있다고 주장하여, 그 연대보증인인 신청인에 대하여 부산지방법원에 부동산가압류신청을 하자, 위 법원이 피신청인의 신청을 받아들여 1991.2.2. 신청인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 가압류결정을 한 사실, 피신청인은 1990.11.20. 위 신청외인과 사이에 한도액 금 200,000,000원, 보증한도액 금 280,000,000원으로 하는 여신거래약정을 체결하고 이에 따라 위 신청외인에게 금 200,000,000원을 대여하였는데, 위 신청외인이 이를 변제하지 아니하자 그중 담보가 확실한 신용보증기금과 피신청인보조참가인(이 뒤에는 "참가인"이라고 약칭한다)이 신용보증한 각 금 50,000,000원을 제외한 나머지 원금 100,000,000원과 그 이자에 대한 집행을 보전하기 위하여 이 사건 가압류신청을 한 사실, 그후 위 신청외인의 피신청인에 대한 채무는 경락대금으로부터 금 104,856,193원, 신용보증기금으로부터 금 52,000,646원, 참가인으로부터 금52,808,219원, 신청인으로부터 금 9,646,500원을 각 변제받음으로써 모두 소멸한 사실 등을 인정한 다음, 참가인의 다음과 같은 주장, 즉 참가인이 위 신청외인의 피신청인에 대한 채무 중 금 52,808,219원을 변제한 반면, 신청인은 그 이자의 일부만을 변제하였을 뿐이므로, 참가인은 신청인에 대하여 채권자인 피신청인을 대위하여 그 채권 및 담보에 관한 권리를 대위행사할 수 있고, 또한 공동보증인으로서(공동면책된 금액범위내에서) 구상권을 가지고 있다 할 것이니, 그 구상권의 범위에 관한 본안소송이 확정될 때까지 이 사건 가압류는 유지되어야 한다는 주장에 대하여 판단하기를, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가압류의 피보전권리는 참가인이 변제한 금액을 제외한 나머지 금액에 관한 것이고, 또 가압류는 대위변제의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당한다고 할 수도 없으며, 또한 참가인은 피참가인의 권리범위내에서 피참가인의 승소에 유익한 행위를 하는 것이므로 채권자(피신청인)의 보조참가인이 채무자(신청인)에 대하여 구상권을 가진다고 하더라도 이를 바탕으로 피참가인인 피신청인이 신청인의 가압류신청을 저지할 어떤 권리를 가진다고 할 수도 없으므로, 참가인의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

2. 참가인소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

피신청인이 위 신청외인에게 대여한 금 200,000,000원중 담보가 확실한 신용보증기금과 참가인이 신용보증한 각 금 50,000,000원을 제외한 나머지 원금 100,000,000원과 그 이자에 대한 집행을 보전하기 위하여 이 사건 가압류신청을 한 것이라는 원심의 인정판단은, 우선 이 사건 가압류의 피보전권리가 대여원금 113,400,000원 및 그 이자 금 774,573원을 합한 금 114,174,573원의 채권이라는 원심의 다른 인정사실과 서로 일치하지 아니함이 원심판결의 이유 자체에 의하여 분명할 뿐만 아니라, 원심판결이 위와 같은 사실들을 인정하는 증거로 들고 있는 소갑 제1호증 및 소갑 제2호증의 각 기재와 변론의 전취지를 기록과 대조하여 검토하여 보더라도, 소갑 제1호증은 피신청인이 경락대금과 신용보증기금 참가인 신청인 등으로부터 각기 변제받은 금액을 위 신청외인에 대한 대여금채권의 변제에 충당한 내용을 기재한 확인서이고, 소갑 제2호증은 신청인이 위 신청외인의 피신청인에 대한 모든 채무에 관하여 금 280,000,000원을 한도로 근보증한다는 내용의 보증서에 지나지 아니하며, 그 밖에 당사자의 변론취지에 의하더라도 신청인의 일방적인 주장 이외에는 이 사건 가압류의 피보전권리가 참가인 및 신용보증기금이 보증한 채권을 제외한 나머지 채권뿐이라고 인정할만한 자료를 전혀 찾아볼 수 없다.

원심으로서는, 참가인과 신청인이 위 신청외인의 피신청인에 대한 대여금채무에 대하여 보증을 함에 있어서 보증을 한 채무의 범위는 물론 공동보증을 하였는지의 여부나 그들의 부담부분 등에 관하여도 조금 더 세심하게 심리하여 본 다음, 과연 참가인이 피신청인에게 변제한 채권이 이 사건 가압류의 피보전권리에 포함되어 있는 것인지의 여부를 가려보았어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 증거들만에 의하여 이 사건 가압류의 피보전권리는 참가인이 보증하였다가 변제한 것을 제외한 나머지 채권이라고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 증거도 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 다른 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있고( 민법 제448조 제2항 , 제425조 ), 그 구상권의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 그 변제자에게 이전되는 것이므로( 민법 제482조 제1항 ), 채권자가 어느 공동보증인의 재산에 대하여 가압류결정을 받은 경우에, 그 피보전권리에 관하여 채권자를 대위하는 변제자는 채권자의 승계인으로서, 가압류의 집행이 되기 전이라면 민사소송법 제708조 제1항 에 따라 승계집행문을 부여받아 가압류의 집행을 할 수 있고, 가압류의 집행이 된 후에는 위와 같은 승계집행문을 부여받지 않더라도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.

이 사건에서 참가인과 신청인이 위 신청외인의 피신청인에 대한 대여금채무에 대한 공동보증인으로서, 참가인이 자기의 부담부분을 넘어 피신청인에게 위 채무를 변제하였다면, 참가인은 그가 신청인에 대하여 행사할 구상권의 범위내에서 피신청인이 신청인에 대하여 가지고 있던 이 사건 가압류의 피보전권리를 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류가 대위변제의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당하지 아니한다거나, 참가인의 변제로 인하여 가압류의 피보전권리가 참가인에게 이전되는 결과 피참가인인 피신청인이 그 범위내에서 피보전권리를 상실한다는 사정 때문에 가압류채권자의 지위를 승계한 참가인이 신청인의 이 사건 가압류취소신청을 다툴 수 없는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 가압류가 유지되어야 한다는 참가인의 주장을 배척하고 신청인의 가압류취소신청을 인용한 제1심판결을 유지하였으니, 원심판결에는 변제에 의한 대위의 효과나 사정변경에 의한 가압류취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.