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☆☆☆세무서장

2. 원고의 부대항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여 한 2015. 8. 7.자 2011년 귀속 양도소득세 83,881,200원 및 2012년 귀속 양도소득세 128,408,190원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

(제1심 판결 후 피고는 직권으로 종합소득세 각 부과처분을 모두 취소하였고, 이에 원고도 당심에서 종합소득세 각 부과처분의 취소를 구하는 부분을 취하하였다.)

2. 항소취지

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 아래에서 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고가 2015. 8. 7.자로 원고에 대하여 한 2011년 귀속 양도소득세 83,881,200원의 부과처분을 취소한다.

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문 제4쪽 제4행과 제5행과 사이에 다음과 같이 '아.'항을 추가하고 [인정근거]에 을 제17. 18호증을 추가하는 이외에는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

아. 한편 피고는 제1심 판결 선고가 있은 후 2017. 7. 5. 이 사건 종합소득세 부과처

분을 직권으로 모두 취소하였다.

2. 이 사건 양도소득세 부과처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 이 사건 제1부동산에 관하여

가) 이 사건 제1부동산 양도가액 350,000,000원은 매수인 이◆◆가 인수한 근저당권의 피담보채무액 1억 7,000만 원과 원고가 현금으로 지급받은 1억 8,000만 원을 합하여 산정된 것이다. 매수인 이◆◆가 매매매금과 별도로 피담보채무를 승계한 것이 아니다(이하 '원고의 첫 번째 주장'이라 한다).

나) 이 사건 제1부동산에 관한 인테리어 외 시설 일체 비용 179,132,000원을 양도가액에 가산한 것은 위법하다. 설령 위 비용을 양도가액에 포함시킨다면 그 취득가액을 필요경비에 산입하여야 할 것인데, 피고는 원고가 지급한 인테리어 공사비105,000,000원 중 90,000,000원만 필요경비로 인정하였다. 또한 원고가 전기공사비로 지출한 2,408,870원 역시 필요경비로 인정되어야 한다(이하 '원고의 두 번째 주장'이라 한다).

2) 이 사건 제2부동산에 관하여

원고는 유치원 폐원 후 이 사건 제2부동산과 비품 등 일체의 시설을 △△△에게 양도하였을 뿐이고, △△△에게 AA의유치원의 영업을 양도한 것이 아니다. 그럼에도 피고가 임의로 AA의유치원 비품 매매대금을 500,000,000원으로, 교구 등 비품비용을 272,213,000원으로 산정하고 그 차액에 해당하는 227,787,000원을 유치원 영업양도의 대가로 보아 양도가액에 산입한 것은 위법하다(이하 '원고의 세 번째 주장이라 한다).

3) 부당과소신고가산세에 관하여

원고가 조세를 포탈할 목적으로 부정한 행위를 하지 않았으므로 피고의 부당과소신고가산세 부과는 부당하다(이하 '원고의 네 번째 주장이라 한다).

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 인정사실

갑 제10, 11호증, 을 5 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 원고가 이 사건 양도소득세 신고를 하면서 피고에게 제출한 이 사건 제1, 2부동산에 관한 부동산 및 비품 매매계약서의 매매대금은 다음과 같다.

② 이 사건 제1, 2부동산의 매수인인 이◆◆와 △△△은 부부이다. 이◆◆와 △△△은 2010. 11. 1.부터 2012. 2. 22.까지 원고에게 2,780,000,000원을 계좌로 송금하였고, 또한 이◆◆는 2011. 12. 7. 이 사건 제1부동산에 관한 원고의 근저당권부 채무 170,000,000원을 인수하였다.

③ 매수인 이◆◆는 2015. 6.경 피고로부터 조사를 받으면서 원고에게 지급한 매매대금의 상세내역에 관하여 다음과 같은 내용의 확인서(을 제7호증)를 작성하여 제출하였다.

④ 한편 원고가 2014. 3. 10. 이 사건과 무관한 세무조사를 받으면서 제출한 소명자료(을 제8호증의2)에는, 이 사건 제1부동산의 매매대금은 3억 5,000만 원, AA어린이집의 비품대금은 3억 5,000만 원, 이 사건 제2부동산의 매매대금은 16억 원, AA의 유치원의 비품대금은 5억 원으로 각 기재되어 있다. 또한 원고가 2015. 5.경 이 사건 양도소득세에 관한 세무조사를 받으면서 제출한 소명자료에는, '비품 매매금액은 계약서상 10억 5천만 원이나 실제는 850백만 원 수령하였습니다'라고 기재되어 있다

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2) 판단

가) 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단

(1) 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조).

(2) 이 사건의 경우, 앞서 본 증거 및 앞서 본 사실 관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 제1부동산의 매매대금을 500,000,000원으로 산정한 것은 정당하고, 갑 제19, 20호증의 각 일부 기재와 당심 증인 김△△의 일부 증언만으로 이와 달리 판단하기 어렵다.

① 매수인들이 이 사건 제1, 2 부동산 및 비품 매매와 관련하여 원고에게 지급한 매매대금의 총액은 2,950,000,000원(= 2,780,000,000원 + 170,000,000원)이다.

② 이 사건 제2부동산의 매매대금이 1,600,000,000원, AA어린이집의 비품매매금이 350,000,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

③ AA의유치원에 대한 비품매매계약서(갑 제16호증, 을 제5호증의4)에는 비품 매매대금이 700,000,000원으로 기재되어 있기는 하나, 이 사건 세무조사 과정에서 원고는 AA어린이집 및 AA의유치원의 비품 매매대금 합계액은 계산서상 10억 원이나 실제로는 8억 5,000만 원이라고 진술한 점, 매수인 이◆◆의 확인서(을 제7호증)에도 AA의유치원의 비품 매매대금은 실제로는 500,000,000원이라고 기재되어 있는 점, 원고가 이 사건과 무관한 세무조사를 받으면서 제출한 소명자료(을 제8호증의2)에도 AA의유치원의 비품 매매대금은 500,000,000원이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, AA의유치원의 비품 매매대금은 500,000,000원이라고 봄이 상당하다.

④ 결국 위 ①항의 매수인이 지급한 매매대금 합계 2,950,000,000원에서 ②항의 1,950,000,000원, ③항의 비품 매매대금 500,000,000원을 모두 공제하면 이 사건 제1부동산의 매매대금은 500,000,000원이 된다.

나) 원고의 두 번째 주장에 관한 판단

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다) 원고의 세 번째 주장에 관한 판단

(1) 인정사실

앞서 든 증거 및 갑 제16, 18호증, 을 제5, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 원고는 2012. 1. 10. △△△과 사이에 이 사건 제2부동산 및 AA유치원의 비품에 관하여 매매계약을 체결하면서 위 비품 매매계약서에 '매도인은 매수인의 승계영업에 지장이 없도록 필요한 수속을 해줄 의무가 있다. 매도인은 유치원 운영 및 제반 사항을 매수인에게 모두 인수인계하고, 매수인이유치원을 운영하기로 한다. 매도인은 매매잔금을 지급받은 이후 부산 사하구 관내에 유치원을 운영할 수 없다.'라는 취지의 특약사항을 부가하였다.

② 이◆◆는 AA의유치원 양도 계약 당시에 'AA유치원 인지도 및 원고가 사하구 관내에서 유치원을 운영할 수 없는 조건 등'을 고려하여 비품 매매대금을 정하였다고 진술하였다.

③ 원고는 2012. 2. 24. AA의유치원 교직원 13명을 의원면직 처리하였고, 2012. 2. 29. AA의유치원을 폐업하였는데, △△△은 2012. 3. 2. AA유치원에 대한 설립인가를 신청하여 2012. 3. 14. 부산광역시 서부교육지원청 교육장으로부터 유치원 설립인가를 받았고, 폐업한 AA의유치원 교직원들 가운데 6명이 △△△이 운영하는 AA유치원에 재취업하였다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 원고는 △△△에게 이 사건 제2부동산과 함께 AA의유치원의 시설 일체 및 위 유치원의 명성과 신용을 그대로 승계함으로써 유치원의 영업권을 양도했다고 봄이 상당하고, 이는 소득세법 제94조 제1항 제4호 가목서 정하는 사회통념상 사업용 고정자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가・허가・면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익에 해당한다.

한편 어떤 소득이 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실적으로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니므로(대법원 1994. 12. 27. 선고 94누5823 판결 등 참조), 행정청은 유치원 영업권이 양도의 대상이 되는지 또는 원고의 유치원 영업권 양도가 적법・유효한지 여부를 불문하고 영업권 양도로 인한 양도소득세 부과처분을 할 수 있다. 이러한 점에서 유치원 영업의 양도는 법률상 허용되지 않으므로 영업권 양도가 없었다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다

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(3) 나아가 피고가 AA의유치원 영업권의 양도가액을 227,787,000원으로 산정한 경위에 관하여 본다.

AA의유치원 비품 매매대금은 500,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8, 9, 17호증, 을 제4, 11 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 AA의유치원의 비품을 ① 교구기준, ② 기준 외 추가목록, ③ 교실 및 기타시설 설비기준으로 구분한 다음, ① 교구기준은 원고와 매수인 △△△ 사이에 작성된 비품 매매계약서에 첨부된 유치원 교구기준 목록에 기재된 금액인 57,450,000원을, ② 교실 및 기타시설 설비기준은 원고가 작성하여 피고에게 제출한 금액을 피고가 관련 업계 종사자들에게 확인하여 객관적으로 적정하다고 평가한 금액인 158,383,000원을, 그리고 ③ 기준 외 추가목록은 원고의 요구에 따라 '놀이터 1조와 놀이터 바닥 그리고 놀이터 모래와 전자철판, 전통다도셋트 20조, 전자칠판 60조'를 비품으로 추가로 인정하여 이를 원고가 제시하는 가액에 따라 계산하여 56,380,000원으로 인정한 후 비품의가액을 합계 272,213,000원(= 57,450,000원 + 158,383,000원 + 56,380,000원)으로 산정한 사실, 피고는 AA의유치원 비품 매매대금 500,000,000원에서 비품가액 272,213,000원을 공제한 227,787,000원(= 500,000,000원 - 272,213,000원)을 AA의 유치원 영업권의 양도가액으로 산정한 사실을 인정할 수 있다

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이와 같이 위 ① 교구기준과 ② 교실 및 기타시설 설비기준은 실지거래가액으로 보기에 충분하고, ③ 기준 외 추가목록 상의 비품가액은 원고의 요청에 따라 피고가 인정하여 준 것으로 원고와 피고가 도출한 합리적인 금액이라고 볼 것이다.

따라서 피고의 AA의유치원 실제 비품가액을 합계 272,213,000원으로 보고, 매매 계약서상 비품 매매대금 500,000,000원에서 위 비품가액 272,213,000원을 공제한 나머지 227,787,000원을 영업권 양도가액으로 본 피고의 처분에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

라) 원고의 네 번째 주장에 관한 판단

앞서 든 증거에 의하면, 피고는 2015. 8. 7. ① 2011년 귀속 양도소득세 부과처분을 하면서 부당과소신고가산세 16,776,240원을 부과한 사실,2) ② 2012년 양도 소득세부과처분을 하면서 부당과소신고가산세 26,372,287원을 부과한 사실이 인정된다.

구 국세기본법 제47조의3 제2항이 부정행위로 인한 과소신고한 경우 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 부정행위에 의하지 아니한 일반 과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것이다. 따라서 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호가 규정하는 '부정행위로 과소신고한 경우'에 해당하기 위해서는 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우에 해당하여야 하고, 또한 국세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 국

가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 대한 인식이 있어야 한다(대법원

2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014두11618 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① AA어린이집 양도와 관련하여, 원고는 부동산 매매대금이 실제로는 500,000,000원임에도 매수인이 금융채무 170,000,000원을 인수한 점을 이용하여 매매대금을 350,000,000원으로 한 허위의 매매계약서를 작성하고, 또한 부동산 양도가액에 포함시켜야 할 인테리어 비용 등을 비품을 양도하는 것처럼 비품 매매목록에 포함시키는 등으로 부동산 양도가액을 의도적으로 축소시킨 점, ② AA의유치원 양도와 관련하여, 원고와 △△△ 사이에 체결된 비품계약서에 '매도인은 매수인의 승계영업에 지장이 없도록 필요한 수속을 해줄 의무가 있다. 매도인은 유치원 운영 및 제반 사항을 매수인에게 모두 인수인계하고 매수인이유치원을 운영하기로 한다. 매도인은 매매잔금을 지급받은 이후 부산 사하구 관내에 유치원을 운영할 수 없다'는 취지의 특약사항을 부기하고 있는데, 이◆◆는 AA의유치원 양도 계약 당시에 'AA유치원 인지도 및 원고가 사하구 관내에서 유치원을 운영할 수 없는 조건 등'을 고려하여 비품 매매대금을 정하였다고 진술하고 있고, AA의유치원 양도 당시 비품의 객관적인 시가는 앞서 본 바와 같이 272,213,000원에 불과하였던 점, ③ 원고는 AA의유치원을 5년간 운영하다가 이를 양도한 후 다시 유치원을 운영하고 있는바, 이와 같은 원고의 지위, 경력 등에 비추어 보면, 원고는 유치원 양도 당시 영업권이 발생한다는 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 그럼에도 원고는 AA의유치원의 비품 매매대금이 700,000,000원이라는 매매계약서를 작성하였던 점, ⑤ 원고는 이 사건 세무조사를 받으면서도 신고내용과 경위에 관하여 적극적으로 허위의 진술을 한 점 등을 종합하면, 원고가 이사건 부동산의 용도에 관하여 허위의 사실을 작출함으로써 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하였다고 볼 수 있고, 원고에게 양도소득세 납부의무를 면탈하고 그로 인하여 국가의 조세수입 감소가 발생한다는 점에 대한 인식이 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 이는 '부정행위로 인하여 과소신고한 경우'에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 처분 중 부당과소신고가산세 부분을 위법하다고 할 수 없고, 원고의

이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 각 이유 없어 모두 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.