2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위

원고는 서울 서초구 (주소 생략) 외 18필지 지상에 있던 반포주공3단지 아파트 및 상가에 대한 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립된 재건축조합으로, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호에 의하여 주택법으로 전문개정되어 2003. 11. 30.부터 시행되기 전의 것)에 따라 2003. 6. 13. 서울특별시 서초구청장으로부터 주택조합설립인가를 받고, 2003. 7. 1. ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도정법’이라 한다)이 시행되자 2003. 7. 10. 재건축정비사업조합으로 명칭을 변경하였다. 원고는 2004. 10. 30. 사업계획승인을 받은 후 2008. 6. 일반분양분 559세대에 대한 입주자모집공고를 하고 분양을 시행하였고, 2009. 3. 5. 재건축이 완료되어 서초구청장으로부터 준공인가를 받았으며, 현재 신축한 반포자이아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축 및 입주가 완료된 상태이다.

나. 창립총회에서의 재건축결의 및 가계약 체결

1) 원고는 2001. 11. 10. 개최된 창립총회에서 ‘시공사 선정결의 및 계약체결 위임의 건’이 상정되어 시공사 후보로 피고(당시 상호 ‘엘지건설 주식회사’), 롯데건설 주식회사, 현대산업개발 주식회사가 경합하였는데, 피고는 조합원의 무상권리지분금액(조합원의 권리가액)을 평당 약 2,368만 원, 평균 무상지분율을 171.84%로 제시하는 등의 내용이 담긴 사업참여제안서를 제출하였고, 재적 조합원 2,510명 중 2,205명이 참석하여 투표한 결과 피고 1,117표, 롯데건설 967표, 현대산업개발 1표, 무효 110표, 기권 10표로 피고가 시공사로 선정되었으며, 추후 시공사와의 계약은 대의원회의에서 심의·의결하고, 조합장이 대표로 계약을 할 수 있도록 위임 의결을 하였다.

2) 원고는 최종적으로 전체 조합원 2,510명 중 80%가 넘는 2,151명으로부터 앞서 본 피고의 사업참여제안서와 같은 내용의 재건축동의서를 교부받아 재건축결의를 하였고, 2002. 9. 6. 피고와의 사이에 공사도급 가계약(이하 ‘가계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 가계약 조건의 주요 내용은 다음과 같다.

제5조(대물변제기준)

① 원고의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트 및 복리시설의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”와 같다.

제20조(일반분양)

④ 원고의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 총액이 “별지 제1호”의 일반 분양가(조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액)에 의한 일반분양금 총액보다 10% 이상 초과 상승하여 분양할 경우에는 10% 이상 초과분에 대하여 그 차액은 원고 및 원고의 조합원의 수익으로 하며, 피고는 동 초과 수익금을 원고 및 원고의 조합원에게 환급하여야 한다(이하 ‘10% 이상 초과분 환급규정’이라 한다).

제28조(공사의 변경)

② 피고는 다음 각 호에 해당되는 경우 주택건설촉진법령, 건축법령 등 관계법령의 범위 내에서 원고에게 공사변경을 요구할 수 있으며, 원고와 피고는 협의하여 공사를 변경한다.

3. 피고의 귀책사유와 관계없이 발생하는 정부의 정책변경이나 행정명령 등 불가피한 상황이 발생할 경우

제29조(무상권리금액의 조정)

① 피고는 다음 각 호에 해당되는 경우 그 사실을 원고에게 서면통지하고, 원고와 피고는 상호 합의하여 제5조의 조합원 무상지분 권리금액을 조정한다.

1. 제28조 제2항 3.에 의한 공사의 변경(용적률 변경 포함)이 있는 경우

2. 원고의 요구에 의한 설계변경이 있는 경우

3. 참여제안서 상의 일반분양가 총액 10% 이상 증가 시 상향 조정

3) 피고가 가계약 당시 원고의 조합원에 대하여 인정하기로 한 무상지분권리금액과 조합원이 분양받게 될 아파트의 평형별 분양가 및 조합원 부담금은 아래 4)항 기재와 같은바, 조합원 분양분에 대한 분양가는 불변으로 하는 반면, 조합원 분양분을 제외한 아파트 잔여세대의 일반분양가는 일응 조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액으로 하되, 장차 일반분양가가 상승하여 일반분양금 총액이 당초보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 10% 이상 초과분(차액)을 원고 및 원고의 조합원에게 환급하기로 하였고, 원고의 조합원 권리가액은 당초 재건축결의 당시의 평당 권리가액 20,313,000원보다 높여 평당 약 2,368만 원으로 하였다.

4) 가계약서 “별지 제1호”의 내용은 다음과 같다.

다. 본계약 체결

1) 피고는 가계약 이후 원고와의 본계약 협상과정에서 창립총회나 가계약 시와 비교하여 최소 2,000억 원의 추가비용발생요인이 생겼다고 주장하면서 이는 정부의 정책변경 등으로 발생한 비용이니 가계약서 제29조에 따라 전액을 인정하여 줄 것을 요구하였고, 이에 원고는 향후 일반분양가 상승에 따른 10% 이상 초과분(차액)에 대한 배분을 조합원들이 받지 않는 대신에 피고가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 하고 부족 시에도 피고가 모든 책임을 지기로 하는 확정지분제 방식의 사업으로 진행하기로 하되, 관리처분총회 기준시점에서 예상되는 일반분양가 상승을 고려하여 조합원의 확정지분금액(권리가액)을 증대시키기로 하여 (본)계약서(안)을 마련하였는데, 그 계약조건의 주요 변경내용은 다음과 같다.

제5조(대물변제기준)

① 제4조 제1항에 의거, 원고의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”와 같다.

제20조(일반분양)

④ 원고의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 증감이나 미분양 발생 등과 관계없이 모든 책임과 권리는 피고에게 귀속된다.

2) 위 (본)계약서(안) “별지 제1호”의 대물변제기준 조건은 다음과 같다.

1. 대물변제기준 조건

※ 일반분양 후분양제도 실시 분양대금의 금융비용은 금리변동과 관계없이 시공사 책임 및 부담임.

※ 일반분양분에 대한 분양가 결정, 분양책임 및 귀속 등 모든 권리는 시공사에 있음.

※ 모델하우스는 조합원 분양계약체결 이전(착공 이전) 3개 평형을 건립하며 시공사 부담임.

※ 국공유지 매입비는 행정소송 결과와 관계없이 시공사 책임 및 부담임.

※ 상가, 유치원, 새마을회관 토지문제 관련하여, 조합원 대물변제기준은 변동없음.

※ 필요 사업추진 제경비와 관련하여, 조합원 대물변제 기준은 변동없음.

※ 임대주택건립, 일반분양가 원가연동제 실시 등 정부정책 변경시 대물변제기준은 조정됨.

※ 대물변제기준은 상기 조건을 전제로 한 확정지분임.

3) 원고는 전체 조합원 2,516명 중 2,205명이 참석한 가운데 2005. 2. 5. 관리처분총회를 개최하여 제3호 안건으로 피고와의 사이에 체결할 도급계약서안(10% 이상 초과분 환급규정이 삭제된 내용임, 이사 ‘이 사건 안건’이라 한다)에 대하여 결의하였고, 이에 따라 2005. 2.경 피고와 사이에 공사도급 본계약(이하 ‘본계약’이라 한다)을 체결하였다.

라. 이 사건 안건에 관한 결의 무효확인의 소

원고의 조합원인 소외 1, 소외 2는 2005. 5.경 원고와 피고 사이에 위와 같이 체결된 본계약의 조건이 원고의 재건축결의 당시 전제되었던 사업의 조건과 비교하여 조합원들에게 불리하게 정해져 있음을 문제 삼으면서 원고를 상대로 이 사건 안건에 대한 결의 등의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는바, 제1심( 서울중앙지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005가합7554 판결 ) 및 2심( 서울고등법원 2007. 4. 11. 선고 2006나34338 판결 )에서는 이 사건 안건에 대한 결의 무효확인청구에 있어서 소외 1, 소외 2가 패소하였으나, 대법원은 2009. 1. 30. 이 사건 안건은 당초 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 실질적으로 변경하는 것에 해당하여 그 결의를 위해서는 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요함에도 2005. 2. 5.자 관리처분총회에서 이 사건 안건에 동의한 조합원이 이에 미치지 못하였음을 이유로 이 사건 안건에 대한 결의가 무효라는 취지로 원심판결을 파기, 환송하였고( 대법원 2007다31884호 ), 서울고등법원은 2010. 2. 19. 위 대법원 판단 취지에 따라 ‘이 사건 안건에 대한 결의는 무효임을 확인한다’라는 판결을 선고하였으며( 서울고등법원 2009나16515호 ), 위 판결은 그대로 확정되었다.

마. 임대주택부담금의 징수

한편, 피고는 2008. 11.경 도정법상 임대주택건립의무에 따라 재건축으로 건립된 아파트 3,410세대 중 419세대를 서울특별시에 임대주택가격으로 매각해야 한다면서 그로 인한 수입 감소액을 원고의 조합원들이 부담하도록 요구하였고, 이에 원고의 조합원 2,432명은 신축아파트 입주마감일인 2009. 2. 27.까지 합계 42,921,761,000원을 피고에게 납부하였다.

바. 원고 정관(조합규약)의 주요 내용은 다음과 같다.

제5조(시행방법)

② 사업시행을 위하여 필요한 대지 및 주택 등의 사용·처분·공사비 및 부대비용 등 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수 책임 등에 관하여는 원고와 시공자 간에 별도의 약정을 체결하여 그에 따른다.

제11조(시공사의 선정 및 사업시행 계약)

① 본 사업을 공동으로 시행할 시공자는 주택건설촉진법에 의한 공동사업 주체의 요건을 갖추어야 하며 총회의 결의를 거쳐 선정 또는 변경하여야 한다.

② 원고는 시공자와 공사 관련 사업비의 부담 등 사업 진행 전반에 대한 내용을 협의한 후 미리 총회의 인준을 받은 후 별도의 계약을 체결하여야 하며, 그 계약 내용에 따라 상호간의 권리와 의무가 부여된다.

제18조(총회의 결의 사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 결의를 거쳐 결정한다.

ⅰ. 조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 정관의 개폐에 관한 사항.

ⅱ. 사업시행계획의 결정 및 변경에 관한 사항. 단, 인·허가 과정에서 변경된 경우는 제외한다.

ⅲ. 관리처분계획의 수립과 변경에 관한 사항.

ⅵ. 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항과 사업시행위탁계약에 관한 사항.

제19조(총회의 결의방법)

① 총회는 재적 조합원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결하며, 가부 동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다. 단 시공회사의 선정은 재적 조합원 과반수 출석에 최다 득표한 입찰자를 최종 낙찰자로 결정한다.

② 제1항의 규정에도 불구하고 제18조 ⅰ호에 관한 사항은 재적 조합원 2/3 이상의 출석과 출석 조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다.

사. 관련 법령

1) 구 도정법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다)

제16조 (조합의 설립인가 등)

② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

제20조 (정관의 작성 및 변경)

① 조합은 다음 각호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다.

15. 시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용

16. 정관의 변경절차

17. 그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

③ 정관의 변경에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의에 갈음하여 총회의 의결을 얻어야 한다.

제24조 (총회개최 및 의결사항)

③ 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

1. 정관의 변경( 제20조 제3항 단서의 규정에 의한 경미한 사항의 변경에 한한다)

10. 제48조 의 규정에 의한 관리처분계획의 수립 및 변경( 제48조 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 변경을 제외한다)

12. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항

④ 제3항 각호 의 사항중 이 법 또는 정관의 규정에 의하여 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다.

제48조 (관리처분계획의 인가 등)

① 사업시행자(주거환경개선사업을 제외한다)는 제46조 의 규정에 의한 분양신청기간이 종료된 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 기존의 건축물을 철거하기 전에 제46조 의 규정에 의한 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.

2) 구 도정법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것)

제26조 (조합설립인가신청의 방법 등)

① 법 제16조 제1항 내지 제3항 의 규정에 의한 토지등소유자의 동의는 다음 각호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다.

1. 건설되는 건축물의 설계의 개요

2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액

3. 제2호 의 비용의 분담에 관한 사항

4. 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항

5. 조합정관

제52조 (관리처분의 기준 등)

② 주택재건축사업의 경우 법 제48조 제7항 의 규정에 의한 관리처분은 다음 각호의 방법 및 기준에 의한다. 다만, 다음 각호의 범위안에서 시·도조례가 따로 정하는 경우에는 그에 의하고, 조합이 조합원 전원의 동의를 얻어 그 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 의한다.

제31조 (조합정관에 정할 사항)

법 제20조 제1항 제17호 에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각호의 사항을 말한다.

10. 법 제48조 제1항 의 규정에 의한 관리처분계획(이하 "관리처분계획"이라 한다) 및 청산(분할징수 또는 납입에 관한 사항을 포함한다)에 관한 사항

11. 사업시행계획서의 변경에 관한 사항

14. 총회의 의결을 거쳐야 할 사항의 범위

15. 조합원의 권리·의무에 관한 사항

제49조 (관리처분계획의 경미한 변경)

법 제48조 제1항 각호 외의 부분 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

3. 관리처분계획의 변경에 대하여 이해관계가 있는 토지등소유자 전원의 동의를 얻어 변경하는 때

4. 법 제20조 제3항 및 법 제28조 제1항 의 규정에 의한 정관 및 사업시행인가의 변경에 따라 관리처분계획을 변경하는 때

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12, 16 내지 19, 41, 42호증, 을 제3, 4, 8, 9호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전항변에 대한 판단

가. 본안전항변의 요지

원고는 2010. 4. 8. 개최된 제6차 이사회에서 제2호 안건으로 ‘피고 상대 소송 위임약정 체결의 건’을 상정하여 법무법인 민주를 소송대리인으로 정하는 내용의 안건을 결의하였다가 2010. 5. 25. 개최된 제7차 이사회에서 제1호 안건으로 ‘피고 상대 소송 대리인 약정 변경의 건’을 상정하여 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들을 공동대리인으로 선임하는 내용의 결의를 하였고, 이를 근거로 법무법인 민주 및 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들인 변호사 안용득, 신동윤, 이장주, 김동환과 각 소송위임계약을 체결하였는데, 이는 모두 무효이므로 원고의 소송대리인들은 소송대리권이 없다.

나. 판단

살피건대, 소송행위의 추인은 타인을 대표하거나 대리하여 어떠한 소송행위를 할 권한이 없는 자가 한 무효의 소송행위를 본래의 당사자나 그 법정대리인이 소급하여 유효하게 만드는 것으로서, 그러한 추인의 권한은 당사자나 그 법정대리인이 본래의 소송행위를 할 수 있는 고유의 권한이 다른 형식으로 표현된 것에 지나지 않고 그로부터 독립하여 별개의 내용이나 범위를 갖는 추인의 권한이 따로 존재하는 것은 아니다. 따라서 설령 원고의 법무법인 민주에 대한 소송위임행위가 도정법 제24조 제3항 제5호 에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 총회의 결의를 필요로 하고 그럼에도 불구하고 원고가 이를 거치지 않아 위 소송위임행위와 그에 따른 법무법인 민주의 이 사건 소송행위가 모두 무효라고 하더라도, 원고가 그 대표자인 조합장을 통하여 직접 이 사건 소를 제기하는 등의 소송행위를 하는 데에 그와 같은 제한이 없다면 원고의 조합장이 법무법인 민주의 소송행위를 추인함에도 총회의 결의는 필요하지 않다고 보아야 한다.

이에 따라 보건대, 원고의 조합장이 원고를 대표하여 소를 제기하는 행위는 그것이 도정법 제24조 제3항 제5호 에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’의 체결행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 주장하는 바와 이 사건 소송의 결과에 따라 원고의 조합원들에게 귀속될 이익의 범위가 달라지고 경우에 따라서는 아무런 이익 없이 소송비용만 지출하게 되는 결과에 이르게 된다고 하더라도, 이 사건 소송을 제기하는 행위 자체가 도정법 제24조 제3항 제10호 에서 말하는 관리처분계획의 수립 또는 변경에 해당한다거나 도정법 제24조 제3항 제12호 및 원고의 규약 제18조 제1호에서 말하는 ‘조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 규약의 개폐에 관한 사항’에 해당하여 총회의 결의를 필요로 한다고 볼 수 없고, 달리 도정법이나 민법 등에서 원고의 대표자인 조합장의 소 제기 등 재판상 행위에 관하여 그 대표권을 제한하고 있다고 볼 만한 규정이 없다.

결국, 원고의 조합장으로서는 총회의 의결을 거치지 않고서는 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 되는 소송위임계약은 체결할 수 없더라도 스스로 조합을 대표하여 시공사를 상대로 이 사건 소를 제기하는 등의 소송행위는 적법하게 할 수 있다고 할 것이고, 원고의 조합장에게 그러한 소송행위를 할 수 있는 권한이 있는 한 무권대리인인 법무법인 민주의 소송행위를 유효하게 추인하는 데에도 아무런 장애가 없다고 할 것인바, 원고 조합의 대표자가 2010. 12. 22. 환송전 법원에 소송행위 추인의 의사가 담긴 서면을 제출한 사실은 기록상 명백하므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

3. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구

가) 이 사건 안건에 관한 결의가 무효로 확정되었으므로, 피고가 이 사건 안건에 관한 결의가 무효인 사실을 알았는지 여부와 관계없이 그 무효인 결의에 기초하여 체결된 본계약도 무효이다[이 사건 안건에 관한 결의는 구 도정법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 , 제1항 제15호 , 제16조 제2항 을 위반하였다는 이유로 무효인 것이어서 이에 따라 체결된 본계약 또한 같은 규정들을 위반한 것이고, 강행규정에 위배되어 본계약이 무효인 이상 외관법리나 신뢰보호의 원칙 등을 적용할 수 없다]. 그렇다면 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정이 유효하게 되므로, 피고는 원고에게 위 규정에 따라 10% 초과 수익금에 해당하는 320,261,108,000원(일반분양가 - 조합원분양가 × 1.1)을 지급할 의무가 있다(다만 원고들은 일부청구로서 그 중 1% 상당 금원만 청구한다).

나) 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 대하여 서울행정법원이 2009. 3. 27. ‘원고가 2005. 5. 10. 서울특별시 서초구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 관한 부분은 무효임을 확인한다’라는 판결을 선고하였고( 서울행정법원 2007구합18727호 ), 그대로 확정되어 관리처분계획 중 재건축비용 분담 부분이 소급하여 효력을 상실하였는바, 그에 따라 원고와 피고 사이의 공사도급계약도 그 범위에서 효력을 상실하였다고 할 것이므로, 이 사건 공사도급계약은 무효이고, 피고는 원고에게 10% 초과 수익금을 지급할 의무가 있다.

2) 임대주택부담금 반환청구

피고는 도정법상의 임대주택 건립의무에 따라 재건축으로 건립된 3,410세대 중 419세대를 서울특별시에 임대주택가격으로 매각하면서 그 수입 감소액을 원고의 조합원이 부담하도록 요구하였고, 원고의 조합원들은 피고의 요구가 부당하다고 이의를 제기하였으나 피고와 원고의 임원들은 임대주택부담금을 납부하지 아니하면 신축아파트에 입주할 수 없다고 하면서 원고의 조합원들에게 그 납부를 강요함으로써 원고의 조합원들은 아무런 법률상 원인 없이 피고에게 임대주택부담금을 지급하였으므로, 피고는 원고의 조합원들로부터 수령한 임대주택부담금 42,921,761,000원 및 이에 대한 입주마감일 다음날인 2009. 2. 28.부터의 지연손해금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다(다만 원고는 일부청구로서 그 중 1% 상당 금원만 청구한다).

나. 피고의 주장

1) 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구에 관하여

가) 원고의 내부적 의사결정에 불과한 이 사건 안건에 관한 결의가 사후에 법원의 판단에 의하여 무효로 판명되었다고 하더라도, 그 이후 원고와 피고 사이에 체결된 본계약은 계약 상대방의 신뢰보호를 요하는 대외적 법률행위로서 거래 상대방인 피고가 본계약에 무효원인이 있었음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로 여전히 유효하다.

나) 또한 원고는 스스로 이 사건 안건에 관하여 결의를 하고 이에 기하여 피고와 사이에 본계약을 체결하였는데, 그 후 판결에 의하여 결의가 무효로 되었다고 하여 본계약의 무효를 주장하며 가계약에 따른 수익분배금의 반환을 구하는 것은 권리남용에 해당한다.

다) 설령 가계약이 유효하다고 하더라도, 원고는 10% 이상 초과분 환급규정을 근거로 환급액을 산정하였으나 부가가치세를 누락하거나 무상지분권리금액을 조정하지 않는 등의 이유로 그 계산이 잘못되었다.

2) 임대주택부담금 반환청구에 관하여

가) 피고는 본계약 제28조 제2항 및 제29조 제1항의 내용에 따라 정당하게 임대주택부담금을 징수하였을 뿐, 법률상 원인 없이 부당한 이득을 취한 바 없다.

나) 가사 원고의 주장과 같이 피고가 원고의 조합원들로부터 임대주택부담금을 법률상 원인 없이 징수하였다고 하더라도, 이로 인하여 손해를 입은 자는 원고가 아닌 조합원들이라고 할 것이므로, 원고는 청구인적격이 없다.

4. 판단

가. 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구에 관한 판단

1) 이 사건 안건에 관한 결의가 특별 정족수 미달로 무효이므로 본계약도 무효인지 여부

살피건대, 이 사건 안건에 관한 결의가 무효임을 확인하는 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 법인 또는 비법인사단의 대표자가 법률 또는 정관에서 총회의 결의를 거치도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그러한 결의는 사단의 내부적 의사결정에 불과하다고 할 것이므로 거래 상대방이 그러한 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 법인 또는 비법인사단 측이 주장·입증하여야 한다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 갑 제3, 4, 11, 12호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 안건에 관하여 애당초 총회 결의가 없었던 것이 아니라 원고 정관에 따라 일반정족수에 의한 결의가 이루어진 점, ② 이 사건 당시 사업 여건의 변화로 건축공사비 상승이 문제되는 상황이었는데, 이를 해결하기 위해 일반분양금의 10% 이상 초과분 상당의 수익을 원고 및 조합원들이 배분받지 않는 대신에 피고가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 계약 내용을 변경한 것인 점, ③ 원고의 조합원 중 일부가 이 사건 안건에 관한 결의의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심 및 제2심에서 위 조합원들의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 대법원에 이르러서야 앞서 본 바와 같이 구 도정법 규정의 유추적용으로 이 사건 안건에 관한 결의가 무효임을 확인하는 내용의 파기환송판결이 선고된 점 등을 종합해 보면, 피고가 원고와 본계약을 체결할 당시 이 사건 안건에 관한 결의가 무효가 되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 본계약은 유효하다고 할 것이다.

한편, 원고는 본계약의 체결이 강행규정에 반하여 외관법리와 상관없이 본계약이 무효라고 주장하나, 갑 제1 내지 4, 8, 11, 12호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 구 도정법 제24조 에 의하면, 관리처분계획의 수립 및 변경 및 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정하는 것으로 되어 있는 점, ② 원고 정관 제18조 제4호에서 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항과 사업시행위탁계약에 관한 사항을 총회 결의사항으로 정하고 있고, 원고 정관 제19조에서 총회는 재적 조합원 과반수 출석, 출석 조합원 과반수 찬성으로 의결하는 것으로 정하고 있는 점, ③ 구 도정법 등의 법률은 원고와 시공자 사이에 도급계약을 체결하거나 부담부분을 변경하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 계약 및 그 변경에 있어 결의가 필요함을 규정하고 있을 뿐이고, 구 도정법 또는 구 도정법 시행령 등에서 명시적으로 이 사건 안건과 같은 경우 그 결의를 위해 특별 정족수가 필요하다고 규정하고 있지는 않은 점, ④ 이 사건 안건에 관한 결의 당시 일반 정족수로 의결할지 특별 정족수(재적 조합원 2/3 이상의 출석과 출석 조합원 2/3 이상의 찬성)로 의결할지에 대하여 다툼이 있었고, 정관의 변경이 아니어서 일반 정족수로 의결이 이루어진 점, ⑤ 대법원은 이 사건 안건에 관한 결의가 당초 재건축결의에서 정한 비용의 분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하려는 안건이기 때문에 구 도정법 제20조 제3항 , 제1항 제15호 의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요함에도 이에 미치지 못하는 찬성만이 있었으므로, 의결정족수를 충족하지 못하여 무효라고 판결한 점 등을 종합해 보면, 본계약 체결을 위한 이 사건 안건의 결의에 특별 정족수가 필요하다고 하더라도 그러한 규정이 보호하고자 하는 가치와 거래에 있어 보호받아야 하는 상대방의 신뢰를 비교형량해 보았을 때, 이 사건 안건의 결의에 특별 정족수가 필요하다는 것이 선의의 거래상대방에 대한 보호를 전혀 고려하지 않아도 될 정도로 공익성을 가지고 있다거나 유효한 결의 없이 본계약을 체결한 것이 사회상규에 반하는 행위에 이른다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 본계약이 관리처분계획의 효력 상실로 무효인지 여부

살피건대, 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 대하여 무효임을 확인하는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 관리처분계획은 기본적으로 분양설계의 기준, 즉 조합원이 출자한 재산권의 평가방법, 조합원 상호간의 비용분담 내역, 새로 건축될 건축물과 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 등을 정한 조합의 내부계산서에 불과하고, 본계약은 원고와 제3자인 피고 사이의 대외적 법률관계에 관한 것으로서 당사자 및 그 규율대상이 다른 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담 부분이 무효로 확정되었다고 하여 본계약이 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 임대주택부담금 반환청구에 대한 판단

살피건대, 갑 제17, 18, 19호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2008. 12. 4. 원고의 조합원들에게 분양계약서에서 정한 부담금과는 별도로 임대주택 건립에 따른 부담금을 납부하여야 하고, 이를 납부하여야 입주가 가능하다고 안내한 점, ② 원고의 조합원들은 피고의 안내에 따라 원고와 피고 공동명의로 되어있는 계좌에 위 부담금을 납부한 점, ③ 본계약서에 의하면, 피고는 원고에게 사전에 자금인출계획서를 제출하고 원고는 사업시행에 지장이 없도록 적극 협조하기로 되어 있을 뿐이고, 위 계좌에 입금된 돈이 원고의 소유에 속했다가 피고에게 이전되는 것은 아닌 점 등을 종합해 보면, 피고가 원고로부터 임대주택부담금을 지급받았다고 하기 어렵고, 달리 피고가 임대주택부담금을 원고로부터 지급받아 부당이득하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.