대리인 변호사 이광철

가. 청구인은 2011. 10. 14. 서울중앙지방법원에서 국가기밀 탐지·수집으로 인한 국가보안법위반(간첩)죄 등으로 유죄판결을 선고받고(2010고합1476), 항소하여 그 항소심(서울고등법원 2011노2982) 계속 중 국가기밀 탐지·수집으로 인한 국가보안법위반(간첩)죄의 근거 조항인 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제4조 제1항 제2호 나목(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청(위 법원 2011초기319)을 하였으나 기각되자 2012. 10. 2. 이 사건 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 그런데 서울고등법원은 2012. 8. 16. 당해사건에서 이 사건 법률조항을 적용한 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고하였고(2011노2982), 위 무죄판결은 2014. 10. 15. 대법원의 상고기각(2012도10426)으로 그대로 확정되었다.

2. 심판대상

이 사건의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제4조 제1항 제2호 나목의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)

제4조(목적수행) ① 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.

2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.

나. 가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 법률조항은 같은 조항 같은 호의 가목과는 달리 ‘가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀’이라는 막연한 용어를 사용함으로써 그 의미가 불명확하므로 죄형법정주의원칙에 위배된다.

나. 이 사건 법률조항은 그 구성요건이 모호하고 광범위함에도, 그 법정형의 하한을 7년 이상의 징역으로 규정하고 있어 지나치게 가혹하고 아울러 집행유예의 선고가 불가능하도록 하고 있으며, 이 사건 법률조항과 비교하여 구성요건이 상당히 제

한되어 있는 같은 조항 같은 호의 가목에 대한 법정형과 비교하여 볼 때에도 하한에 7년 이상의 징역이 추가되어 있는 것 이외에 별다른 차이가 없으므로, 과잉금지원칙에 위배된다.

4. 이 사건 심판청구가 적법한지 여부

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 ; 헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조).

그런데 당해사건인 형사사건에서 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어, 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 되고, 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미칠 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌바149 ; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바406 등 참조).

따라서 앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항을 적용한 공소사실에 관하여 청구인에게 무죄판결이 확정된 이상, 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

5. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 조용호