2. B

원고들 소송대리인 변호사 김대희

소송대리인 법무법인 삼양

담당변호사 곽정규

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

2017. 12. 14.까지, 원고 A는 부산 부산진구 C 소재 D어린이집의, 원고 B은 부산 부산진구 E 소재 F어린이집의 각 원장으로서의 지위에 있음을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항에서 '피고의 당심 주장에 대한 판단'을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고의 당심 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장

1) 원고들은 피고 구청장으로부터 임면되는 점, 상시 지도·점검, 교육을 받는 등

상당한 지휘·감독을 받고 있는 점, 산재보험 등 사회보장제도의 혜택을 받고 근로소득세를 원천징수하여 납부하는 점, 이 사건 각 어린이집의 비품, 원자재, 건물 등이 모두 피고의 소유이므로 원고들이 자본을 소유하고 있지 아니한 점 등 제반정황에 비추어 보면, 위탁계약의 형식과 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 피고와 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 임금을 지급받는 근로기준법상의 근로자이다. 한편 원고들이 근로자인 이상, 피고는 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률에 따라 정년을 정할 수 있으므로, 원고들의 정년을 정한 이 사건 조례는 위 법률의 위임에 따른 것으로서 적법·유효하고, 원고들은 이 사건 조례에서 정한 정년을 이미 지났으므로 더 이상 어린이집 원장의 지위에 있지 아니하다.

2) 원고 A에 대하여는, 피고가 2016. 6, 10. 위탁약정서 제8조 제1항 제1호(위탁 운영 목적을 위반한 때), 제6호(정신 또는 신체장애 등으로 인하여 정상업무를 수행할 수 없다고 인정될 때)를 사유로 하여 원고 A와 체결한 어린이집 위탁계약을 적법하게 해지하였으므로(이하 '이 사건 해지'라 한다), 원고 A는 이 사건 확인의 소를 제기할 이익이 없다.

나. 판단

1) 원고들이 근로기준법상 근로자인지 여부에 대한 부분

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등), 위 법리에 따라 살피건대, 제1심이 인정한 사실관계 및 증거들과 갑 제6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 포함)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 제출하는 증거들만으로는 원고들을 피고에게 종속된 근로자라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들이 위 근로자임을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고는 공립어린이집을 비영리법인, 단체, 개인에게 위탁할 수 있다. 그런데 비영리법인, 단체에 대한 위탁관계에 있어서는, 비영리법인이나 단체가 어린이집 원장을 임면하고 그 어린이집 원장은 비영리법인이나 단체와 사이에 체결한 계약 내용에 따라 위 비영리법인이나 단체의 근로자가 될 여지가 있을 뿐 피고에게 종속된 근로자가 되지는 아니한다. 이에 비추어 보면, 비록 피고가 개인에게 위탁한 경우에 피고의 조례에 의하여 당연히 그 개인이 어린이집 원장의 지위를 가지게 되더라도 이를 들어 위 비영리법인, 단체가 수탁자인 경우와 달리 개인 수탁자인 위 어린이집 원장을 피고의 근로자로 볼 수는 없다.

② 피고는, 피고가 어린이집 원장에 대하여 부산광역시 부산진구 영유아 보육지원 조례 등 관계 법령에 따라 지도, 점검, 교육 등을 하므로, 피고가 어린이집 원장에 대하여 상당한 지휘, 감독을 행하고 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관계 법령에 따르면 피고와 위수탁계약을 체결한 비영리법인이나 단체에 대하여도 관계 법령에 따라 동일하게 지도, 점검, 교육 등을 행하는바 이를 들어 종속적인 근로관계의 지표라고 볼 수는 없고, 공립어린이집의 속성상 어린이집의 원활한 관리, 운영이라는 관계 법령의 목적 내지 공익을 달성하기 위하여 위탁자로서 수탁자에게 개입하는 것에 불과하다. 오히려 어린이집 원장으로서의 업무수행 과정은 원칙적으로 원고들에게 일임되어 있다는 점에서 사용자와 근로자 사이의 지휘, 감독관계를 인정하기는 어렵다. ③ 현재 피고는 원고들이 수탁 받아 운영하는 어린이집에 대하여 인건비의 80%와 국민건강보험, 퇴직금, 국민연금, 산재보험의 일부만 지원하고 있고, 원장에 대하여는 소속 보육교사와 달리 고용보험도 지원하지 아니하는 데, 이는 수탁자가 자신의 계산으로, 자신이 이윤 창출 또는 손실 초래의 위험을 부담하면서 어린이집 사업을 운영하는 것을 전제로 한 것으로 판단된다.

④ 원고들은 어린이집의 운영자로서 소속 보육교사, 취사원, 운전원 등을 직접 채용함으로써 인사권을 행사하고 있고(갑 제8호증의 1 내지 5), 시설 운영의 중요사항에 대한 의사결정권을 독립적으로 행사하며, 어린이집의 전반적인 업무에 관하여 대외적으로 대표권을 행사하고 있다.

2) 원고 A에 대한 이 사건 해지의 효력에 관한 부분

갑 제5 내지 9호증의 각 기재(가지번호 포함)와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 을 제5 내지 14호증의 각 기재만으로는 원고 A가 2012. 10. 15. 피고와 합의하여 작성한 위탁약정서(을 제2호증의 1) 제8조 제1호 와 제6호 소정의 해지사유가 있다고 볼 수 없고, 제1호 사유에 대해서는 위 계약서 제8조 제2항이 정하는 사전 의견진술절차를 이행하였다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 사건 해지는 부적법하여 그 내용대로 효력이 발생하지 아니하였다 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 피고는, 원고 A가 어린이집을 잘못 운영하여 2016. 5. 11. 소속 어린이집 영아가 오른팔 부위에 심한 2도 화상을 입게 되는 사고가 발생한바 위탁약정서 제1조에반하여 영유아의 심신보호에 실질적으로 위험을 초래하였거나 위험 확대에 크게 기여하였고, 소속 보육교사들이 2016. 5, 19. 피고에게 제출한 진정서(을 제8호증)에 비추어 보면, 소속 보육교사에 대한 폭언, 폭행, 부당한 업무지시, 근로기준법 위반 및 소속 영유아에 대한 폭행 등을 지속적으로 행사해 왔으므로, 위탁약정서 제8조 제1호 소정의 "을(원고 A)이 위탁 운영 목적을 위반한 때"라는 해지사유가 있다고 주장한다. 그러나 위 영아 화상 사고는 원고 A가 휴가로 부재중에 발생한 것이었고, 위 사고 후 원고 A는 자신에 대한 영장실질심사결과 검찰의 영장 청구가 기각되자 바로 학부모에게 용서를 구하고 위 영아의 치료를 위해 함께 병원까지 동행하는 등 어린이집 원장으로서의 역할을 다하려고 노력하였다. 한편 원고 A와 피고가 장기간 대립하는 상태에서 피고가 새 어린이집 원장을 임명하자 그를 전후하여 원고 A와 소속 보육교사와의 갈등이 유발되었고, 그 결과 소속 보육교사들이 피고에게 위 진정서를 제출한 바 있으나, 위 진정서 기재 내용이 모두 진실이라고 확인할 만한 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라, 달리 원고가 소속 보육교사에 대하여 위와 같이 폭언, 폭행 등을 일삼아 왔다고 볼 만한 다른 자료는 없다.

② 피고는, 원고 A가 2016. 5.경 격리병동인 신경정신과 안정병동에 입원한 점, 배우자인 G를 통하여 소속 보육교사 중 1인에게 원장 사무를 위임한 점, 원고 A에 대한 진단서의 기재(을 제7호증) 등에 비추어 보면, 원고 A는 신체·정신상의 문제로 더 이상 정상적으로 어린이집 원장 업무를 수행할 수 없으므로, 위탁약정서 제8조 제6호 소정의 "정신 또는 신체장애 등으로 인하여 정상업무를 수행할 수 없다고 인정될 때"라는 해지사유가 있다고 주장한다. 원고 A가 피고와 대립하는 과정에서 상당한 스트레스를 받아 신경정신과 안정병동에 입원하였고, 입원 기간 동안 원장 업무를 배우자에게 위임하기는 하였으나, 입원기간이 2016. 5. 13.부터 2016. 5. 19.까지 7일에 불과하였고, 2016. 6. 15. 진료를 마친 현재로는 정신과적 치료는 필요하지 아니한 한편 일상적인 생활과 업무가 가능한 상태이고(갑 제10호증), 입원 기간 중에는 제3자에게 원장 업무를 위탁할 수밖에 없는 정당한 사정이 있는 점 등을 고려해 보면, 피고가 주장하는 위 사유만으로 원고 A의 정신 또는 신체상태가 장애 등으로 인하여 정상업무를 수행할 수 없을 정도라고 볼 수는 없다.

③ 피고는 이 사건 해지 이전에 원고 A에게 위탁약정 해지 예정 알림 통지를 하면서, 위탁약정서 제8조 제1항 제1호 사유와 관련하여 "위탁 운영 목적을 위반한 때"에 해당한다고 적시하였을 뿐 구체적으로 어떠한 행위를 하여 위탁 운영 목적을 위 반하였는지 전혀 기재하지 아니한바, 위 기재만으로는 처분 상대방인 원고 A에게 해명의 기회가 주어지지 아니하였다 할 것이므로, 이를 들어 위 위 계약서 제8조 제2항이 정하는 사전 의견진술절차가 적법하게 이행되었다고 할 수도 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.

판사임상민

판사주은영