[2] 행정행위의 ‘취소’와 ‘철회’의 구별 및 행정행위의 ‘취소 사유’와 ‘철회 사유’의 구별

[3] 영유아보육법 제30조 제5항 제3호 에 따른 평가인증 취소의 법적 성격(=평가인증의 철회) 및 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항 에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서, 별도의 법적 근거 없이 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 행정행위의 ‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이 원칙이다. 반면, 행정행위의 ‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 그리고 행정행위의 ‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, ‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다.

[3] 영유아보육법 제30조 제5항 제3호 에 따른 평가인증의 취소는 평가인증 당시에 존재하였던 하자가 아니라 그 이후에 새로이 발생한 사유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 법적 성격은 평가인증의 ‘철회’에 해당한다. 그런데 행정청이 평가인증을 철회하면서 그 효력을 철회의 효력발생일 이전으로 소급하게 하면, 철회 이전의 기간에 평가인증을 전제로 지급한 보조금 등의 지원이 그 근거를 상실하게 되어 이를 반환하여야 하는 법적 불이익이 발생한다. 이는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 철회가 예정한 법적 불이익의 범위를 벗어나는 것이다. 이처럼 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항 에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서도, 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는, 특별한 사정이 없는 한 영유아보육법 제30조 제5항 과는 별도의 법적 근거가 필요하다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

가. 영유아보육법 제30조 제5항 제3호 는, 같은 법 제40조 제2호 또는 제3호 에 따라 보조금 반환명령을 받았거나 제46조 의 규정에 따라 어린이집 원장의 자격정지 처분을 받은 경우에 그 평가인증을 취소할 수 있도록 규정하고 있다.

한편 항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 처분 후에 생긴 법령의 개폐나 사실 상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니다. 따라서 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다 ( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조).

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고는 2011년 7월, 8월, 9월에 등원하지 않은 어린이가 등원한 것처럼 기본보육료의 지급을 신청하여 3개월분 기본보육료 345,000원을 지급받았고, 위 어린이가 2011. 7.에 등원하지 않았음에도 그 부모가 맡겨 놓은 영유아보육법 제34조의3 의 보육서비스 이용권으로 1개월분 보육료 286,000원을 결제하여 이를 지급받았다.

(2) 오산시장은 2012. 4. 13. 원고가 운영하는 어린이집의 원장 소외인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 위 보육료 합계 631,000원을 교부받았다는 이유로 그 반환을 명령하고, 아울러 소외인의 어린이집 원장자격을 3개월 동안 정지시켰다.

(3) 피고는 2014. 3. 11. 이러한 반환명령과 원장자격 정지를 이유로 하여 원고에 대한 평가인증을 취소하는 이 사건 처분을 하였다.

(4) 소외인은 원장자격 정지처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 서울고등법원은 2014. 10. 17. ‘3개월분 기본보육료 345,000원은 보조금에 해당하지만 1개월분 보육료 286,000원은 보조금에 해당하지 않으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금 345,000원을 교부받았음을 전제로 하여 원장자격 정지 기간을 다시 산정하여야 한다’는 이유로 원장자격 정지처분 전부를 취소하는 판결( 2013누26172 )을 선고하였고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다.

다. 원심은 1개월분 보육료 286,000원이 보조금에 해당하지 않으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당하지 않아 그 반환명령은 위법하고( 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두28032 판결 등 참조), 소외인의 원장자격 정지처분은 위 286,000원을 포함한 보조금 631,000원을 교부받았음을 이유로 한 것일 뿐만 아니라 판결로 취소되었으므로 각각 이 사건 처분의 처분사유로 삼을 수 없다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 관련 규정과 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같은 처분의 위법성 판단 기준시점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 1개월분 보육료 286,000원과 같이 영유아의 보호자에게 지원되는 것은 어린이집의 운영자에게 지급하는 보조금이 아니어서 그에게 보조금의 반환명령을 한 것은 위법하다는 법리를 선언한 위 2012두28032 판결 과 소외인의 원장자격 정지처분을 취소하는 판결이 이 사건 처분 이후 선고되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 행정행위의 ‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이 원칙이다. 반면, 행정행위의 ‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 그리고 행정행위의 ‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, ‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 등 참조).

나. 영유아보육법 제30조 제5항 제3호 에 따른 평가인증의 취소는 평가인증 당시에 존재하였던 하자가 아니라 그 이후에 새로이 발생한 사유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 그 법적 성격은 평가인증의 ‘철회’에 해당한다. 그런데 행정청이 평가인증을 철회하면서 그 효력을 철회의 효력발생일 이전으로 소급하게 하면, 철회 이전의 기간에 평가인증을 전제로 지급한 보조금 등의 지원이 그 근거를 상실하게 되어 이를 반환하여야 하는 법적 불이익이 발생한다. 이는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 철회가 예정한 법적 불이익의 범위를 벗어나는 것이다. 이처럼 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항 에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서도, 그 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는, 특별한 사정이 없는 한 영유아보육법 제30조 제5항 과는 별도의 법적 근거가 필요하다고 봄이 타당하다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2014. 3. 11. 원고가 운영하는 어린이집에 대한 평가인증(유효기간 2012. 1. 1.부터 2014. 8. 31.까지)의 유효기간을 취소사유 발생일인 2012. 4. 13.부터 소급하여 중단시켜 그 평가인증을 취소한다는 통지를 함으로써 이 사건 처분을 하였다.

라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 처분의 법적 성격은 행정행위의 철회에 해당하고, 철회의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위한 별도의 법적 근거나 특별한 사정도 찾아보기 어려우므로, 소급적 철회가 허용된다고 볼 수는 없다. 그런데도 피고가 별다른 법적 근거 없이 평가인증 철회의 효력을 취소사유 발생일인 2012. 4. 13.로 소급한 것은 위법하다.

마. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 철회의 소급효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 이 사건 처분의 처분사유 중 일부만 인정되는 이상, 피고로 하여금 인정되는 처분사유만을 기초로 하여 평가인증의 취소 여부를 다시 결정하게 하여야 한다고 보아, 이 사건 처분을 취소하였다.

관련 법리에 따라 살펴보면, 원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 이 사건 처분을 취소한 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 평가인증 취소처분의 위법성 판단방식 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 피고가 들고 있는 판례들은 사안을 달리하므로 이 사건에 적용될 것이 아니다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.