[2] 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부(원칙적 소극) 및 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부(소극)

1. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 피고의 반소청구를 배척하였다. 이 사건 계쟁 부분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 점유취득시효가 완성되었으나, 이후 피고가 2021. 10. 25. 소외인에게 피고 토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주는 등 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 계쟁 부분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음을 기화로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 이를 행사하는 것은 권리남용에 해당한다.

2. 대법원의 판단

가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 , 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조).

원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항 에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다. 한편 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다 ( 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 계쟁 부분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 것이 주관적으로 오직 원고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 피고에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 보기 어려워 그 권리의 행사가 권리남용에 해당하지 않는다고 볼 여지가 크다.

1) 피고는 이 사건 계쟁 부분에 대하여 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 반소를 제기한 이후에 피고 토지를 소외인에게 매도하였다. 특별한 사정이 없는 한 소외인은 원고에게 직접 이 사건 계쟁 부분에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 피고의 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다. 그렇다면 이미 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구 소송을 제기한 매도인인 피고가 이 사건 계쟁 부분에 대한 소유권이전등기를 받아 매수인인 소외인에게 이전하는 것이 자연스러운 것으로 볼 수 있고, 사회질서에 반하는 것이라고 보기 어렵다.

2) 피고는 피고 토지 매도인으로서 하자 없는 물건을 양도할 의무가 있으므로, 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 소유권이전등기를 구할 이익이 없다고 단정하기 어렵다.

3) 원고는 제1심 및 원심에서 피고의 소유권이전등기청구가 권리남용에 해당한다고 명시적으로 주장한 바 없고, 변론과정에서 권리남용 여부가 명시적인 쟁점이 된 바도 없다.

다. 따라서 원심으로서는, 피고의 이 사건 계쟁 부분에 대한 소유권이전등기청구가 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없는지, 그 권리행사가 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는지 등을 구체적으로 심리하여, 피고의 소유권이전등기청구가 권리남용에 해당하는지 여부를 신중히 판단하였어야 한다.

그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 피고의 권리행사를 권리남용에 해당한다고 보아 반소청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 심리미진 및 권리남용에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.