2. 항소 제기 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 제3행 중 “피고 에스케이에너지 주식회사(이하 ‘피고 SK’라 한다)”를, “피고 에스케이 주식회사의 소송수계인 에스케이에너지 주1) 주식회사 (이하 ‘피고 SK’라고 한다)“로 고치는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 손해배상책임의 발생 여부

가. 피고 SK, GS, 현대에 관하여

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제12쪽 제4행부터 제17쪽 제19행까지 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

나. 피고 S-Oil에 관하여

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 제21쪽 제16행 다음에 “나아가 앞서 본 사정에 비추어, 원고들이 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 피고 S-Oil이 담합 참여의 공동불법행위를 하였다거나 다른 피고들의 담합행위를 방조했다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.”를 추가하는 것 외에는, 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제17쪽 제20행부터 제21쪽 제16행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

다. 소결론

1) 앞에서 본 바와 같이 피고 SK, GS, 현대는 2004. 4. 1.부터 2004. 6. 10.까지(이하 ‘이 사건 담합기간’이라고 한다) 경질유 제품의 가격인상을 위한 담합행위(이하 ‘이 사건 담합행위’라고 한다)를 하였으므로, 피고 SK, GS, 현대는 공정거래법 제56조 제1항 에 따라 이 사건 담합기간 중 피고 SK, GS, 현대로부터 주유소를 통하여 유류를 공급받은 원고들이 있고, 그들에게 위 담합행위로 인하여 발생한 손해가 있다면 이를 배상할 의무가 주2) 있다.

반면 이 사건 담합행위에 가담하였다고 볼 수 없는 피고 S-Oil의 경우 공정거래법 제56조 제1항 에 따른 손해배상책임이나 민법상 손해배상책임이 없다.

2) 한편 원고들은, 피고 S-Oil이 담합에 가담하지 아니하였더라도, 이른바 우산효과(umbrella 주3) effect) 에 따라 원고들이 피고 S-Oil로부터 공급받은 경질유에 관하여도 담합에 가담한 다른 피고들의 손해배상책임이 인정된다는 취지로 주장한다. 그러나 담합에 가담하지 아니한 기업이 담합가격에 영향을 받아 가격을 인상하였음이 증명된 경우 위 법리가 적용될 수 있는 여지가 있는데, 원고들이 제출한 증거를 모두 모아 보더라도, 위 2의 나.(2)항에서 피고 S-Oil이 담합에 참여하지 아니한 것으로 판단한 근거에 비추어 볼 때, 피고 S-Oil이 다른 피고들의 담합행위에 영향을 받아 가격을 인상하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.

또한 원고들은, 이른바 ‘시장점유율에 기한 배상책임’을 주장하면서 미국 Sindell 주4) 판결 의 법리를 들고 있으나(다만 위 주장이 피고 S-Oil의 손해배상책임을 인정하여야 한다는 취지로 주장한 것인지, 담합에 가담하지 아니한 피고 S-Oil로부터 공급받은 경질유의 경우에도 다른 피고들이 손해배상책임을 부담하여야 한다는 취지인지는 불분명하다), 위 법리는 원고에게 손해를 유발한 제품을 누가 제조, 공급하였는지 불분명한 경우 증명책임 전환에 관한 것으로, 이 사건에 그대로 적용될 수 없는바, 위 주장도 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.

3. 손해배상의 범위(일부 원고들에 대하여는 손해의 발생 여부)

가. 법리

위법한 입찰 담합행위로 인한 손해는 담합행위로 인하여 형성된 낙찰가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액을 말한다. 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정하여야 한다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조).

나. 원고들 주장의 손해액 산정 방법

1) 원고들 주장의 손해액 산정 방법은, 기본적으로는 원고들이 의뢰하여 작성된 ‘2004년 경유가격 담합관련 손해액 산정 보고서(갑 제17호증, 이하 ’원고 측 보고서‘라고 한다)에 따른 것으로, 국제적인 유류완제품 경쟁시장가격인 MOPS(Means of Platt's Singapore, 싱가포르 현물시장의 가격을 의미한다, 이하 ’MOPS‘라고만 한다) 가격에 일정한 부대비용(이하 ’추가 가격 요소‘라고 한다)을 가산한 값을 가상 경쟁가격으로 추정하는 것이다. 즉 ① MOPS 가격을 기초로 계산한 ‘수입원가’, ② 수입원가에 일반관리비, 이윤, 석유기금 및 관세를 더한 ‘세전 정유사 공장도 가격’, ③ 세전 정유사 공장도 가격에 교통/에너지/환경세, 교육세, 주행세 및 부가가치세를 더한 ‘세후 정유사 공장도 가격’, ④ 세후 정유사 공장도 가격에 주유소별 마진 및 부가가치세를 더한 ‘최종 소비자 가격’을 각 산정한 후, ‘최종 소비자 가격’을 가상 경쟁가격으로 추정하는 방식이다.

2) 원고 측 보고서에 기반한 구체적인 손해액 산정 방법은 다음과 주5) 같다.

㉠ MOPS 가격 : 유류완제품 국제시장인 싱가포르 석유제품 시장에서 거래된 1주 주6) 전 경유 가격(달러 표시 MOPS 가격)을 그 당일의 대미 송금 기준 환율에 따라 원화로 환산한 경유 1리터당 원화표시 MOPS 가격 ⇒ 한국 석유공사 공시 자료

㉡ 운임보험료 ( = MOPS 단가 × 주7) a %)

㉥ 국내운반비 (리터당 주8) 고정가격)

㉠ 일반관리비 ( = 수입원가 × 주9) b %),

㉡ 이윤 [ = (㉠ + ①의 주10) ㉦) × 10%]

㉠ 마진 ( = 세후 정유사 공장도 가격 대비 주11) 3% ),

다. 원고별 경유 사용량에 관하여

1) 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 담합행위를 원인으로 피고 SK, GS, 현대에 대하여 손해배상을 구할 수 있으려면, 우선 원고들이 이 사건 담합기간에 피고 SK, GS, 현대로부터 공급받은 주12) 경유량 이 특정되어야 한다(이는 손해액 산정의 문제이기 이전에, 손해 발생 자체의 문제이기도 하다).

그러나 원고들 중 상당수는 이 사건 담합기간 내에 피고 SK, GS, 현대로부터 경유를 포함한 경질유를 공급받은 사실 자체를 인정할 만한 증거가 없고, 과세정보 자료, 유류보조금 자료, 주유소 협회에 대한 사실조회결과(이하 ‘주유소 협회 자료’라고 한다) 만으로는, 남은 원고들도 대부분 이 사건 담합기간에 피고 SK, GS, 현대로부터 공급받은 경유량을 특정할 수 없으며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

즉 과세정보 자료에 의하면, 원고들이 구입한 유류의 종류, 정확한 매입시기 및 매입량 등을 알 수 없고, 주유소 협회 자료를 보태어 보더라도, 원고들 중 상당수는 어느 회사로부터 경유를 공급받았는지 알 수 없으며, 이에 따라 이 사건 담합행위에 참여하지 아니한 피고 S-Oil 등이 공급한 경유가 포함되어 있을 가능성을 배제할 수 없다.

한편 유류보조금 자료에 의하면, 경유 사용량 및 경유 구입시기를 어느 정도 추단할 수 있으나, 원고 301, 313, 316, 334, 335, 338, 356, 359, 361, 368, 385, 394, 401, 404의 유류보조금 자료만이 제출되었을 뿐이고, 위 원고들 중 원고 313, 404를 제외한 원고들의 경우 과세정보 자료나 주유소 협회 자료 등 다른 증거를 보태어 보더라도, 어느 회사로부터 경유를 공급받았는지 알 수 없다.

2) 이를 원고별로 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

가) 원고 9, 13, 14, 18, 24, 39, 46, 47, 48, 67, 69, 77, 86 내지 89, 91, 92, 93, 98, 99, 101, 109, 112, 117, 136, 139, 148, 165, 171, 177, 180, 188, 193, 201, 205, 209, 210, 211, 212, 214, 218, 227, 228, 229, 238, 240, 241, 243, 244, 252, 253, 263, 265, 269, 270, 271, 274, 276, 289, 292, 295, 297, 299, 308, 309, 314, 321, 327, 330, 331, 336, 340, 341, 354, 355, 362, 364, 369, 381, 383, 389, 395, 402, 410, 412, 413, 421, 437, 439, 458, 470, 488, 548, 570, 577, 578의 경우, 이들이 경질유를 구입하였다는 사실 자체를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

나) 원고 1, 2, 4, 5 내지 8, 10, 11, 12, 17, 19 내지 23, 27, 28, 30, 31, 37, 41, 42, 44, 45, 49, 54 내지 59, 61 내지 66, 70, 73 내지 76, 78, 79, 80, 82, 85, 90, 94, 95, 102, 104, 106, 107, 108, 113, 114, 118, 120, 121, 122, 125, 128, 129, 131, 132, 138, 140, 141, 142, 144, 145, 146, 147, 149, 151, 153, 154, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 166, 167, 169, 172 내지 176, 178, 179, 185, 186, 187, 191, 192, 196, 198, 199, 200, 203, 204, 207, 208, 213, 215, 216, 217, 219 내지 222, 224, 226, 232, 233, 236, 237, 239, 245, 247, 249, 250, 251, 254 내지 259, 261, 262, 264, 273, 275, 278, 279, 280, 282, 283, 287, 288, 290, 294, 296, 301, 303, 305, 307, 310, 316, 317, 318, 320, 322 내지 326, 328, 329, 332, 334, 335, 338, 339, 342, 343, 345, 346, 349 내지 353, 356, 357, 359, 360, 361, 366, 368, 370, 372, 374, 376, 377, 380, 384, 385, 388, 392, 394, 398, 401, 409, 414, 415, 416, 419, 420, 423, 424, 426 내지 430, 432, 435, 441 내지 445, 447, 450, 452 내지 457, 460 내지 466, 468, 472, 473, 474, 476, 479, 480, 484, 485, 486, 490 내지 494, 497 내지 505, 507 내지 528, 530 내지 540, 542 내지 547, 549 내지 565, 567, 569, 571 내지 575, 580 내지 583의 경우, 과세정보 자료에 의하면, 그 상호에 “주유소”, “에너지”, “오일”, “석유” 등이 포함되어 있는 업체를 매입처로 하는 2004. 1.부터 2004. 6.까지의 부가가치세 신고 내역 및 첨부 서류가 증거로 제출되어 있을 뿐이다.

그러나 그러한 사정만으로는 위 원고들이 경유를 공급받았는지 그 외 다른 경질유를 공급받았는지, 경유를 공급받았다면 어느 회사로부터 경유를 공급받았는지 알 수 없고, 달리 이를 추단할 수 있게 하는 증거도 없으며, 위 원고들이 이 사건 담합행위에 참여하지 아니한 피고 S-Oil이나 다른 경유 공급업체로부터 경유를 공급받았을 가능성도 배제할 수 없다.

다) 원고 143, 231, 293, 298, 300, 302, 390, 400, 406, 411의 경우 이 사건 담합행위에 참여하지 아니한 피고 S-Oil이나 “지세븐코리아”로부터 경질유를 공급받은 경우이고, 원고 25, 105, 119, 133, 235, 337, 440, 529의 경우 피고 S-Oil 및 불상의 공급처로부터 경질유를 공급받은 경우이며, 원고 127의 경우, “STX 오일앤서비스” 및 불상의 공급처로부터 경질유를 공급받은 경우이고, 원고 371, 393, 417의 경우 “한국석유공사” 및 불상의 공급처로부터 경질유를 공급받은 경우이다. 그런데 “지세븐코리아”, “STX 오일앤서비스”, “한국석유공사”는 이 사건 담합행위에 참여하였다거나, 이 사건 담합행위에 따라 정해진 가격에 영향을 받아 경유 가격을 정하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

라) 원고 15, 29, 32, 34, 53, 96, 100, 103, 124, 135, 162, 170, 184, 190, 223, 225, 230, 242, 246, 248, 277, 285, 333, 348, 397, 399, 403, 407, 436, 446, 449, 467, 471, 481, 482, 483, 487, 489, 495, 506, 541, 566, 579는 이 사건 담합행위에 참여한 피고 SK, GS, 현대의 경질유만을 공급받은 경우이고, 원고 3, 16, 26, 33, 35, 36, 38, 40, 43, 50, 51, 52, 60, 68, 71, 72, 81, 83, 84, 97, 110, 111, 115, 116, 123, 126, 130, 134, 137, 150, 152, 155, 159, 163, 168, 181, 182, 183, 189, 194, 195, 197, 202, 206, 234, 260, 266, 267, 268, 272, 281, 284, 286, 291, 304, 306, 311, 312, 313, 315, 344, 347, 358, 363, 365, 367, 373, 375, 378, 379, 382, 386, 387, 391, 396, 404, 405, 408, 418, 422, 425, 431, 433, 434, 438, 448, 451, 459, 469, 475, 477, 478, 496, 568, 576은 이 사건 담합행위에 참여한 피고 SK, GS, 현대로부터 경질유를 공급받은 내역(공급가액)과 피고 S-Oil 및 불상의 공급처 등으로부터 경질유를 공급받은 내역(공급가액)이 구분되어 있는 경우이며, 원고 319는 피고 GS로부터 경질유를 공급받은 내역(공급가액)과 한국석유공사로부터 경질유를 공급받은 내역(공급가액)이 구분되어 있는 경우이다.

그런데 위 원고들 중 이 사건 담합기간 동안 유류보조금을 지급받았다는 사실을 알 수 있게 하는 유류보조금 자료가 제출된 것은 원고 313과 원고 404뿐이다. 나머지 원고들은 과세정보 자료 및 주유소 협회 자료만이 제출되었는바, 이러한 증거만으로는 이 사건 담합기간 내 경유 사용량을 특정할 수 없고, 나아가 갑 제7호증의 기재 등에 비추어 볼 때, 위 원고들이 이 사건 담합기간 내에 얼마의 경유를 구입하였는지에 관한 증명이 불가능하다고 보이지도 않는다(따라서 공정거래법 제57조 가 적용될 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다).

이에 대하여 원고들은, 이 사건 담합기간은 화물운송 성수기에 해당하므로 2004. 1.부터 2004. 6.까지의 과세정보 자료를 토대로 한 경유 사용량 산정은 오히려 보수적인 것이라는 취지로 주장하면서, 그 근거로 국토교통부의 교통량정보시스템에 따르면 2004. 1.부터 2004. 3.까지의 교통량이 2004. 4.부터 2004. 6.까지의 교통량보다 작다는 점을 든다. 그러나 그러한 사정만으로 원고 313, 404를 제외한 원고들이 이 사건 담합기간에 경유를 구입하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(실제로 유류보조금 자료에 의하면, 원고 334, 335, 338, 356, 359, 361, 368, 385, 394, 401, 404의 경우, 2004. 4.에 유류보조금을 지급받은 자료만이 있고, 2004. 5. 및 2004. 6.에는 유류보조금을 지급받은 자료가 없다).

한편 원고 313의 경우, 과세정보 자료에 의하면 2004. 1.부터 2004. 6.까지 경질유로 추정되는 유류 14,598,000원 상당을 구입한 사실이 주13) 인정되고, 주유소 협회 자료를 보태어 보면, 그 중 유류 3,182,000원 상당을 피고 SK가 공급한 사실이 인정된다. 또한 유류보조금 자료에 의하면, 위 원고는 2004. 4.부터 2004. 주14) 6. 까지 경유 12,944리터를 구입하였음을 전제로 유류보조금을 지급받은 사실이 인정된다.

다음으로 원고 404의 경우, 과세정보 자료에 의하면 2004. 1.부터 2004. 6.까지 경질유로 추정되는 유류 19,097,000원 상당을 구입한 사실이 주15) 인정되고, 주유소 협회 자료를 보태어 보면, 그 중 유류 300,000원 상당을 피고 GS가 공급한 사실이 주16) 인정된다. 또한 유류보조금 자료에 의하면, 위 원고는 2004. 4.에 경유 6,197리터를 구입하였음을 전제로 유류보조금을 지급받은 사실이 인정된다.

라. 가상 경쟁가격 산정 방식에 관하여

1) 원고들은 다음과 같은 이유를 들어, 원고 측 보고서의 가상 경쟁가격 산정방식(표준시장 비교방법에 따라 MOPS 가격에 국방부와 정유사들이 합의한 2001년 이후 군납유류에 대한 예정가격 산정기준에 따른 추가 가격 요소를 더하여 가상 경쟁가격을 산정하는 방식)이 적절하다고 주장한다.

가) 정유사들이 MOPS 가격에 추가 가격 요소를 더하여 석유제품가격을 정한다는 사실을 뒷받침하는 아래와 같은 자료가 있다.

① 지식경제부의 2011. 4. 6.자 보도자료(갑 제31호증) : 정유사들은 MOPS 가격에 관세, 부과금, 유통비용, 이윤을 더하여 기준가격을 산정하고, 영업단계에서 국내 시장상황을 반영한 가격을 추가적으로 조정하는 방법으로 가격을 결정하고 있다는 취지

② 국민권익위원회의 2010. 4.경 토론회 자료(갑 제32호증) : 국내 석유제품 가격은 2001.경부터 국제 석유제품가격을 기준으로 책정되었다는 취지

③ 대한석유협회의 2009. 3. 11.자 해명자료(갑 제33호증) : 국내 석유제품가격이 1997. 1.부터 2001년 중반까지 원유가격에 연동되다가 2001년 중반 이후 국제 석유제품가격에 연동하는 것으로 변경되었다는 취지

④ 연구 논문(갑 제40, 41호증) : 각 정유사는 MOPS 가격, 환율, 시장경쟁상황 등을 기준으로 석유제품가격을 결정한다는 취지

나) 수입자유화 이후 국내 석유제품가격과 국제 석유제품가격 사이의 동조현상이 있음을 알 수 있는 실증적 자료가 있다.

또한 과점시장인 국내시장과 경쟁시장인 싱가포르 현물시장의 각 시장구조가 다르더라도, 이론적 분석 결과 국내 석유제품가격이 국제 석유제품가격에 일정 비용을 더한 가격에 수렴하는 결과가 도출된다.

다) 원고들이 추가 가격 요소로 삼은 내용은 국방부의 군납유류에 대한 예정가격 산정기준에 따른 것으로, 이는 국내 정유사들이 적정한 예정가격 산정방법이라고 동의하여 채택한 것이다.

더욱이 대법원은 군납유류 가격 담합 사건에 관하여 ‘국방부가 2001년부터 MOPS 가격을 기준으로 군납유류에 대한 예정가격을 정하고 MOPS 가격에 의한 국제가연동제 방식으로 매월 계약금액을 조정하기로 변경한 이후에는, 피고들은 완전경쟁시장에 가까운 싱가포르 현물시장의 MOPS 가격을 기준으로 각자의 생산비용과 이윤 등을 고려하여 입찰가격을 정하게 될 것이므로, MOPS 가격과 실제 군납유류의 낙찰가격 사이에는 상관관계가 높게 형성될 수밖에 없다’고 주17) 지적하였다.

한편 감사원은 2012. 9.경 방위사업청에 대한 감사결과에서 위와 같은 군용유의 예정가격이 오히려 과다하게 계산되었음을 지적하기도 하였고, 피고 SK는 대한민국을 상대로 군납유류대금의 지급을 구하는 주18) 민사소송 에서 군납유류의 낙찰가격 결정에 관한 예정가격 산정기준이 적절하다는 취지로 주장하였다.

2) 그러나 원고 측 보고서의 가상 경쟁가격 산정 방식은 다음과 같은 이유로 채택할 수 없다.

가) 표준시장 비교방법은 기본적으로 담합이 발생한 시장과 유사한 특성을 갖고 있는 시장 중에서 담합이 발생하지 않은 시장의 가격을 경쟁가격으로 간주하여 담합의 손해액을 추정하는 방법이다.

그러나 국내 경유시장은 과점시장으로 완전경쟁시장에 가까운 싱가포르 현물시장과 비교할 때 시장의 구조, 거래조건 등 가격형성요인이 서로 달라 두 시장이 전반적으로 동일·유사한 시장이라고 보기 어렵다.

나) 특히 국내 정유사들은 완전경쟁시장에서 판매되는 경유 등을 그대로 수입하여 이를 소비자들에게 되파는 것이 아니라, 원유를 수입하여 국내에 위치한 정유시설에서 정제하는 과정에서 연산품(연산품)으로서 얻게 되는 경유 등을 소비자들에게 판매하는 것인바, 완제품을 수입하여 국내에서 판매하는 경우를 전제로 하여 수입품 주19) 원가계산방식 에 의한 경쟁가격을 산정하는 방식은 그 출발부터 잘못된 것이다.

더욱이 이 사건 담합기간은, 유류 완제품에 대한 관세율이 원유 관세율에 비하여 높게 변경되고, 국제 석유제품가격이 급격히 상승함에 따라 가격경쟁력을 상실한 수입사들이 대부분 퇴출되어 국내 석유제품 시장에 대한 수입사들의 영향력이 상실된 이후의 시점이다. 따라서 원고 측 보고서가 전제로 삼고 있는 가정, 즉 수입사들이 책정한 가격과 같은 금액으로 정유사들의 국내 판매가격이 수렴한다는 가정은 적어도 이 사건 담합기간의 경우에는 성립될 수 없다.

다) 구체적으로 보더라도, MOPS 가격은 주20) 정제주의 를 취하는 대부분의 국가에서 자국에서 소비되지 않거나 소비 후 잉여물량이 거래되는 현물시장에서 형성되는 가격으로서, 가변비용만 보장되면 거래가 이루어지는 일종의 한계가격이기 때문에, 가변비용 외에 고정비용 등이 반영되어 형성되는 정제주의 국가의 국내 유류제품 가격보다 상당히 낮은 수준이고, 2000년 무렵에는 싱가포르 현물시장이 대체로 공급 초과상태였기 때문에 현물 거래가격이 낮게 형성되어 있었다(갑 제45호증). 또한 1999년의 자료이기는 하나, 싱가포르 정제시설은 건설된 지 오래되어 감가상각이 완료되었기 때문에 상대적으로 가격을 낮출 수 있는 여지가 국내 정유사보다 큰 점, 국내 정유사들의 높은 금융비용 등으로 인하여, 국내 석유제품가격이 수입 석유제품가격보다 높은 것으로 추정된다는 견해도 있다(갑 제41호증).

라) 한편 원고들은 2001년 이후의 군납유류의 경우를 들어 MOPS 가격과 실제 경유 가격 사이의 연관관계가 있다는 취지로 주장하나, 군납유류의 경우 2001년부터 정유사들의 의견을 반영하여 ‘수입물품 구매원가계산방식’의 적용을 전제로, MOPS 가격에 수입부대비용을 가산하는 가격산정방식에 기초한 입찰절차를 주21) 거쳤으므로 실제 낙찰가격과 MOPS 가격과의 상관관계가 높게 형성될 수밖에 없었던 것인바, 2001년 이후 실제 군납유류 낙찰가와 MOPS 가격 사이의 상관관계가 높았다는 사정만으로는, 2001년 이후 국내 경유 공급가격과 MOPS 가격 사이의 상관관계 역시 높을 것이라고 추단할 수 없다.

마) 원고 측 보고서는 군납유류 담합 사건의 항소심 법원에서 사용된 MOPS 가격 기준 리터당 단가 산정방법에 따라 ‘추가 가격 요소’를 정한 것으로 주22) 보인다.

그러나 2001년 이후 군납유류 낙찰에 있어 ‘예정가격’은 MOPS 가격에 기본적으로 정부회계기준에서 정하고 있는 부대비용을 더하는 방법 등으로 결정되는 것이므로, ‘추가 가격 요소’의 내용이 비교적 명확하나, 국내 경유 가격의 경우 국내 정유사들이 MOPS 가격을 기준으로 하여 국내 경유 가격을 결정한다고 하더라도, MOPS 가격에 추가로 더해지는 요소들이 어떠한 것인지 명확하지 아니할 뿐만 아니라(원고들이 증거로 제출한 자료를 보더라도, 그 추가 가격 요소가 구체적으로 무엇이고, 정확히 얼마의 금액을 MOPS 가격에 더하여 국내 석유제품가격이 정해지는지 명확하지 않다), 정유사별로 각 ‘추가 요소’가 다를 수도 있다. 또한 정부 구매물품의 낙찰가격 결정을 위하여 사용되는 예정가격의 산정 요소를 일반 소비자를 대상으로 한 경유 가격 형성 요소와 같이 보는 것 자체가 무리이다.

바) 원고 측 보고서의 ‘추가 가격 요소’에 관한 구체적인 문제점은 다음과 같다.

① 국내 경유 공급시장은 과점시장이므로 국내 정유사들이 경유가격을 결정할 때 과점시장에서 누릴 수 있는 특별한 가격 형성 요인이 있을 것으로 추측되는데, 원고들이 결정한 위 ‘추가 가격 요소’에는 과점시장에서의 가격 형성 요인이 전혀 포함되어 있지 아니하다.

② 원고 측 보고서의 추가 가격 요소 중 ‘이윤율’은 수입품 원가계산방식에 따른 수입업체의 이윤율을 의미하는데, 엄청난 규모의 시설투자와 고용 유지 필요성, 부채비율 등을 고려한 정유사들의 이윤이 반영되어 있다고 볼 수 없다.

③ 이 사건 담합기간 당시 자동차용 경유는 황함유량 0.043% 이하의 것만 사용할 수 있음에도 원고들이 기준으로 삼은 1주일 전 MOPS 가격은 황함유량 0.5% 경유인바, 상당한 추가 정제비용이 발생할 것임이 당연히 추단되고, 이로 인해 가상 경쟁가격은 높아지고 담합마진은 낮아질 것임이 분명함에도 원고 측 보고서에는 이러한 점이 반영되어 있지 않다.

④ 원고들은 원고 측 보고서에서 개별 주유소의 마진율을 3%로 본 근거로 갑 제40호증을 들고 있으나, 그 기재 내용 자체로부터 보더라도 최종 소비자 가격의 연평균 자료를 사용하여 유통단계별로 단순 차감한 형태만으로 마진 수준을 추론하는 것은 무리가 있다고 기재되어 있다. 또한 피고들이 대리점이나 주유소에 공급하는 가격 자체도 각 대리점, 주유소의 구매량이나 거래기간 등에 따라 할인조건이 다양하고, 개별 주유소가 구입가에 일정한 정도의 마진만을 붙여 판매하는 것이 아니라, 그 위치나 지원금, 정유 공급사 사이의 선호도 차이 등으로 인한 자발적인 가격 형성 요인도 있다.

특히 이 사건 원고들의 경우 다량의 경유를 정기적으로 구입하는 화물운송업에 종사하는 사람들로서, 이들에 대한 주유소 등의 가격 결정 요소와 일반적인 경유 가격 결정 요소가 같다고 보기는 어렵다.

⑤ 원고들이 제출한 자료를 모두 모아 보더라도, MOPS 가격의 증감이 국내 유류 가격에 영향을 미칠 수 있다는 사실이 인정될 뿐, 원고들이 상정한 추가 가격 요소를 더하여 가상 경쟁가격이 형성된다고 단정하기 주23) 부족하고, 그 추가 가격 요소로 일부 열거된 내용과 원고 측 보고서에서 추가 가격 요소로 삼은 내용이 일치하지도 않는다.

사) 원고들이 문제 삼고 있는 감사원의 지적은 군납유류 가격 결정에 있어서도 수입비용이 고려될 필요가 없는 현실을 반영하여야 한다는 취지이고(감사원의 지적 내용을 자세히 살펴보면, 오히려 MOPS 가격에 추가 가격 요소를 더하여 산정하는 현재의 군납유류 가격 결정 자체의 문제를 지적한 것으로 볼 여지도 있다), 관련된 민사 사건에서 피고 SK 측의 주장 내용은, 그 가격 결정 구조가 일반 소비자에게 공급되는 경유의 가격 결정 구조와 큰 차이가 있는 군납유류에 해당하는 것으로, 이 사건에 영향을 미칠 수 없다.

마. 소결론

결국 이 사건에 있어 일부 원고들의 경우 주장하는 손해 자체가 발생하였다고 볼 수 없고, 나머지 원고들의 경우도 원고들이 주장하는 가상 경쟁가격 산정 방식을 받아들일 수 없으며, 다른 손해액 산정 방법에 관한 주장·증명도 없다. 또한 이 사건이 공정거래법 제57조 에서 정한 ‘손해가 발생한 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 원고들의 손해배상 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 기각하고, 원고 12, 17, 25, 26, 30, 31, 35, 36, 37, 42, 54, 59, 60, 61, 62, 65, 75, 76, 79, 81, 84, 85, 94, 95, 96, 102, 116, 119, 121, 122, 123, 126, 127, 128, 131, 132, 137, 143, 144, 146, 150, 153, 156, 159, 164, 168, 169, 175, 176, 181, 182, 183, 184, 189, 194, 195, 196, 199, 216, 222, 223, 224, 225, 231, 233, 234, 237, 242, 251, 254, 255, 257, 258, 259, 261, 266, 268, 273, 275, 277, 280, 281, 282, 283, 284, 287, 288, 290, 291, 294, 301, 304, 306, 307, 311, 312, 313, 316, 317, 319, 322, 325, 326, 329, 333, 335, 337, 342, 344, 346, 347, 351, 352, 353, 356, 358, 365, 367, 370, 371, 372, 374, 375, 378, 380, 384, 386, 388, 390, 391, 393, 396, 401, 404, 406, 409, 419, 420, 422, 424, 425, 427, 430, 434, 446, 451, 452, 453, 454, 456, 461, 464, 465, 472, 474, 476, 478, 482, 484, 487, 495, 496, 501, 502, 504, 507, 512, 518, 526, 530, 531, 535, 536, 539, 540, 541, 543, 544, 549, 550, 553, 559, 564, 565, 566, 567, 573, 575, 580, 581이 당심에서 확장한 청구도 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 피고 에스케이 주식회사는 에스케이 주식회사, 에스케이에너지 주식회사로 분할되었고, 에스케이에너지 주식회사는 에스케이이노베이션 주식회사로 상호 변경 후 에스케이에너지 주식회사, 에스케이종합화학 주식회사로 분할되었는바, 이 사건에 관한 권리, 의무는 에스케이에너지 주식회사로 귀속되었다.

주2) 사업자들은 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격 결정·변경의 합의를 하여서는 아니되고(공정거래법 제19조 제1항 제1호), 이와 같은 합의의 실행에 의하여 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다(공정거래법 제56조 제1항 본문). 위 규정에 의한 손해배상책임은 위와 같이 금지된 행위에 의하여 시장이 왜곡되고 그로 인하여 부당한 가격이 형성됨으로써 그 가격으로 거래를 한 시장참여자에게 손해가 발생한 경우 이를 배상하도록 한 것으로서, 사업자가 고의·과실이 없음을 입증하지 아니하는 한 사업자가 책임을 부담하고(공정거래법 제56조 제1항 단서), 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 부당하게 경쟁을 제한하는 합의를 함으로써 위법성이 인정되며, 위와 같은 부당한 공동행위 및 그 실행이 없었더라면 존재하였을 가정적 이익상태와 그러한 부당한 공동행위 및 그 실행으로 불이익하게 변화된 현재의 이익상태의 차이가 손해가 된다. 그리고 부당한 공동행위를 한 사업자로부터 직접 상품을 구입한 직접구매자뿐만 아니라 그로부터 다시 그 상품 또는 그 상품을 원재료로 한 상품을 구입한 이른바 간접구매자도 부당한 공동행위와 자신의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 부당한 공동행위를 한 사업자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2013다16619 판결 등 참조).

주3) 담합에 가담하지 않은 기업이 담합으로 인해 시장가격이 인상된 것을 고려하여 정상적인 경쟁조건 하에서의 가격보다 높은 수준의 가격을 설정하는 행위를 말한다.

주4) Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 1980(원고들이 준비서면에서 밝힌 인용방법에 따른다).

주5) 다만 일부 원고들의 경우 당심의 각 지방자치단체에 대한 유류보조금 관련 사실조회결과가 반영되어 경유 사용량 산정 방식에 차이가 있다.

주6) MOPS 가격의 가격변동이 국내 석유 제품 가격에 반영되는데 필요한 일반적인 기간으로 가정함

주7) a값은 연도에 따라 변한다, 2003년 2.8, 2004년 2.58, 2005년 5.8

주8) 2003년 10.6원, 2004년 10.27원, 2005년 11.49원

주9) b값은 연도에 따라 변한다, 2003년에는 3.12, 2004년에는 2.76, 2005년에는 2.91

주10) 제1심은 원고 측 보고서가 “수입원가 + 일반관리비”의 10%를 이윤으로 계산하였다는 점을 전제로 판시하고 있고, 피고 현대도 수입원가에 일반관리비를 더한 금액의 10%를 이윤으로 보아야 함에도, 원고 측 보고서에서 이윤을 “추가비용 + 일반관리비”의 10%로 계산한 것은 잘못이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 보고서에서 채용한 이윤 계산 방식은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제6조 제2항 제8호에 근거한 것으로 보이고, 원고 측 보고서의 실제 계산 결과도 “추가비용 + 일반관리비”의 10%를 이윤으로 계산하였다. 한편 원고들이 처음 제출한 보고서 본문에는 “[위의 2.(8)에서 계산된 추가비용소계 + 3.(1)에서 계산된 일반관리비] × 10%”로 기재되어 있었고, 별지 표 3에는 “2.(8) +(1)”로 기재되어 있었는데, 원고들이 제1심 변론종결 이후 참고자료로 제출한 수정 보고서에는 “[위의 2.(7)에서 계산된 추가비용소계 + 3.(1)에서 계산된 일반관리비] × 10%”, “[2.(8) + (1)]×10%”로 각 고쳐졌다[위에서 2.(8)은 수입원가, 3.(1) 또는 (1)은 일반관리비를 의미한다].

주11) 마진산정방법으로 ‘주유소별 평균 최종 소비자 가격에서 세후 정유사 공장도 가격을 뺀 금액’과 ‘세후 정유사 공장도 가격 대비 3%’의 2가지가 제시되었다.

주12) 정확하게는 피고 SK, GS, 현대가 공급한 경유를 취급하는 주유소에서 원고들이 매수한 경유량을 의미하나, 편의상 이와 같이 표시한다. 이하 같다.

주13) 구입한 유류가 모두 경유라고 단정할 수는 없다.

주14) 담합기간인 2004. 6. 10.까지의 경유 사용량은 특정되지 않는다.

주15) 구입한 유류가 모두 경유라고 단정할 수는 없다.

주16) 원고 404는 ‘진남주유소’와 ‘지에스칼텍스(주) 진남’, ‘지에스칼텍스(주) 서부’로부터 유류 18,497,000원 상당을 공급받았는데, 주유소 협회 자료에 의하면, 그 중 ‘진남주유소’만 피고 GS의 유류를 취급한다는 사실이 인정된다. 다만 그 주유소 명칭 등에 비추어 원고 404가 공급받은 유류 모두 피고 GS로부터 공급받았다고 볼 여지는 있다.

주17) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결

주18) 서울중앙지방법원 2014. 1. 10. 선고 2012가합96798 판결

주19) 수입품을 외국으로부터 도입하여 판매 또는 제조에 투입될 때까지의 발생비용을 포함하여 가격을 산출하는 방식으로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제6조에 따른 것이다.

주20) 원유를 도입하여 해당 국가에서 소비되는 유류제품을 조달하는 방식으로 이 경우 정제과정에서 여러 유류제품이 단계적으로 생산되는데, 그 중 해당 국가에서 소비되지 않는 유종이 현물시장에서 거래된다.

주21) MOPS 가격에 부대비용을 더하여 기초예비가격을 산정하고, 예정가격 결정을 한 다음, 입찰을 통하여 낙찰자가 투찰한 금액으로 계약을 체결한 후 매월 기초예비가격산출기준에 따라 가격을 조정하는 방식을 의미한다(갑 제43호증).

주22) 원고들은 2013. 12. 6.자 준비서면 제10쪽에서, ‘이 사건에서 경쟁가격의 기초가 되는 공장도가격으로 삼은 것은 국방부의 군납유류에 대한 예정가격 산정기준에 따른 것임’을 분명히 하였다.

주23) 갑 제40호증의 내용을 보면, ‘정유사 판매가격은 현재 각 정유사의 경영전략에 의해 자율적으로 결정하도록 되어 있고’, ‘가격결정요인들에 대한 구체적인 산정방식에 대해서는 각 정유사의 내부경영활동과 관련된 정보들로 대외적으로 알려져 있지 아니하며’, ‘유통단계에서의 가격은 현재 각 대리점과 주유소를 운영하고 있는 사업자의 경영방침에 의해 결정되기 때문에 구체적인 가격결정요인들을 정확하게 파악할 수 없다’는 취지도 포함되어 있다.