[2] 구 도시 및 주거환경정비법 제77조 제1항 등에 따라 시장ㆍ군수가 사업시행자가 아닌 정비사업 전문관리업자를 상대로 할 수 있는 ‘처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령’의 범위

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 , 제70조 제1호 , 제77조 제1항 등의 규정을 종합하면, 시장ㆍ군수가 사업시행자가 아닌 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령’을 할 수 있는 것은 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받은 사항에 관련된 경우에 한정되고, 이와는 달리 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 수행할 수 없는 업무, 예컨대 건축물의 철거에 관련된 것인 경우에는 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘그 공사의 중지 및 변경’에 관한 명령을 할 수 없다.

도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제77조 제1항 의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받은 사업시행자 및 정비사업 전문관리업자가 이에 위반한 경우, 이로 인하여 법 제85조 제12호 에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한, 같은 법 제85조 제12호 위반죄가 성립될 수 없다 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 , 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조). 한편, 이 법 제77조 제1항 에 의하면, 정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 의한 명령ㆍ처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위 안에서 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 ‘시장ㆍ군수’라 한다)은 사업시행자 또는 정비사업 전문관리업자에게 그 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지ㆍ변경, 임원의 개선 권고 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제69조(정비사업전문관리업의 등록) 제1항 은, 정비사업의 시행을 위하여 필요한 다음 각 호의 사항을 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 자본ㆍ기술인력 등의 기준을 갖춰 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 그 각 호에서 ‘1. 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 2. 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 3. 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 4. 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 대행, 5. 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 6. 분양 및 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 7. 설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토, 8. 그 밖에 조합의 업무 중 조합이 요청하는 것’을 열거하고 있으며, 같은 법 제70조 제1호 는 정비사업전문관리업자는 동일한 정비사업에 대하여 ‘건축물의 철거’ 등의 업무를 병행하여 수행할 수 없다고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 시장ㆍ군수가 사업시행자가 아닌 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령’을 할 수 있는 것은 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받은 사항에 관련된 경우에 한정되고, 이와는 달리 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 수행할 수 없는 업무, 예컨대 건축물의 철거에 관련된 것인 경우에는 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘그 공사의 중지 및 변경’에 관한 명령을 할 수 없다고 보아야 한다.

원심이 그 적법하게 채택한 증거에 의하여 확정한 바에 의하면, 서울 강서구 화곡동 1003-1 외 34필지 지상 정비사업의 사업시행자인 화곡2지구 정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 시행한 위 정비사업 중 이 사건에서 문제가 된 ‘관리처분계획 인가 전 기존 건축물의 철거’는 위 정비사업공사 중 철거공사 부분을 대림산업 주식회사를 통하여 하도급받은 공소외 1 주식회사가 자의적으로 행한 것이고, 정비사업 전문관리업자인 공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 감정평가법인’이라 한다)이나 그 담당자인 피고인은 위 철거공사를 수행할 권한이 없었을 뿐만 아니라 위 철거공사업자에 대하여 철거공사를 시행시키거나 중지시킬 수 있는 지시ㆍ감독권한도 없었음을 알 수 있으므로, 강서구청장이 2004. 12.경 및 2005. 1. 11.경 이 사건 감정평가법인에 대하여 한 철거공사 중지명령은 위법하고, 따라서 피고인이 위법한 위 철거공사 중지명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 법 제77조 제1항 , 제85조 제12호 에 정한 명령 위반죄로 처벌할 수는 없다(또한 피고인이 이 사건 조합의 조합장인 공소외 3과 공모하여 철거공사를 계속하였다고 인정할 자료도 없다).

원심의 설시는 이 점에 있어서 그 표현이 다소 적절치 아니한 점이 있으나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 법 제77조 제1항 , 제85조 제12호 의 해석적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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관련문헌