도박은 2인 이상의 자가 서로 간에 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 의미한다. 여기서 우연이란 주관적으로 당사자가 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 마사회가 시행하는 경주를 이용하여 도박행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 관하여 사설경마 운영자의 이름이 특정되어 있지 않더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 있는 것도 아니라고 판단하여, 공소사실이 제대로 특정되어 있지 않다는 등의 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유의 설시 중에 일부 미흡한 부분이 있다고 하더라도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 공소사실의 특정, 한국마사회법위반죄에서의 도박 및 편면적 도박행위, 처벌법규의 흠결, 확장해석 금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

심급 사건

원심판결

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