[2] 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제되었으나 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 한 경우, 후순위 근저당권자가 채권양도계약 해제의 대항요건을 갖추지 아니한 때에 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부(소극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 재판상 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다 ( 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결 , 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 피고가 소외 1 등에 대하여 이 사건 조정조항 제2항이 정한 매매계약서 교부의무 등을 이행하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 조정이 당연히 무효가 되거나 소외 1 등이 이 사건 조정을 해제할 수 있는 것은 아니라고 판단하였다.

원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 조정조서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

피담보채권을 근저당권과 함께 양수한 자는 근저당권이전의 부기등기를 마치고 근저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다. 그리고 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등 참조). 이러한 이치는 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제된 경우에 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 .

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선순위 근저당권부채권의 일부인 이 사건 채권을 양도하였다가 채권양도계약의 해제로 이 사건 채권을 반환받은 피고보다 후순위의 근저당권자인 원고는 채권양도계약 해제의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 채권의 양수인이었던 소외 2가 원심 변론종결 전에 채무자인 소외 1에게 채권양도계약의 해제사실을 통지함으로써 소외 1에 대한 대항요건을 갖추었으므로, 피고가 이 사건 채권을 포함한 근저당권부채권으로 경매를 신청해 원고에 우선하여 배당을 받은 것은 적법하다고 판단하였다.

원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채권양도계약 해제의 대항요건, 배당요구 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.