재판관 조대현, 재판관 김희옥의 반대의견

헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 지방의회 의원과 지방의회 또는 그 기관 사이의 권한쟁의를 헌법재판소의 심판대상으로 규정하지 않았다고 하더라도, 그러한 규정은 헌법재판소의 권한쟁의 심판사항을 한정적으로 제한하는 것이 아니고, 지방의회의 의결절차도 법률을 위반하지 않도록 통제하여 적법성을 확보할 필요가 있는 이상, 지방의회 의원도 지방의회나 위원회의 의결절차가 위법하게 자신의 심의표결권을 침해하는 경우에는 지방의회나 위원회 또는 그 의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

헌법재판소법 제62조 제1항 제3호

공유재산 및 물품관리법 제10조 제1항

지방자치법 제35조 제1항 제5호, 제70조, 제78조

청구인들 대리인 법무법인 상록

담당변호사 강신하 외 5인

피청구인 안산시의회 의장

대리인 변호사 김남형 외 1인

보조참가인 안산시장

대리인 변호사 김남형 외 1인

가. 사건의 개요

(1) 안산시는 안산 문화복합돔구장(이하 ‘돔구장’이라 한다) 건설을 위하여 안산도시공사를 설립한 후 안산시 소유의 토지인 안산시 단원구 ○○동 666-2 체육용지 90,155.10㎡ 및 같은 동 666-3 체육용지 9,239.40㎡를 위 공사에게 현물출자하기 위하여, 안산시장은 2009. 6. 11. 피청구인에게 위와 같은 내용이 포함된 2009년도 공유재산 관리계획 변경안(이하 ‘이 사건 변경안’이라 한다)을 제출하였다. 그 후 이 사건 변경안은 안산시의회 제167회 회기 중인 2009. 7. 4. 소관 상임위원회인 기획행정위원회(이하 ‘상임위원회’라 한다)에서 의결되었고, 피청구인은 2009. 7. 11. 제167회 안산시의회 본회의에서 이 사건 변경안을 가결된 것으로 선포하였다.

(2) 이에 안산시의회 의원인 청구인들은 2009. 8. 6. 피청구인이 이 사건 변경안을 위와 같이 가결·선포한 행위는 청구인들의 의안 심의·표결권 등을 침해하여 무효라는 이유로 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은, 피청구인이 2009. 7. 11. 제167회 안산시의회 본회의에서 2009년도 공유재산 관리계획 변경안 중 공유재산 현물출자 부분에 관한 의안을 가결·선포한 행위가 청구인들의 의안 심의·표결권 등을 침해하여 무효인지 여부이다.

[관련규정]

공유재산 및 물품관리법 제10조(공유재산의 관리계획) ① 지방자치단체의 장은 예산을 편성하기 전에 매년 공유재산의 취득과 처분에 관한 계획을 세워 그 지방의회의 의결을 받아야 한다. 관리계획을 변경할 때에도 또한 같다.

지방자치법 제35조(겸직 등 금지) ① 지방의회의원

은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.

5. ｢지방공기업법｣ 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임직원

제70조(의장이나 의원의 제척) 지방의회의 의장이나 의원은 본인ㆍ배우자ㆍ직계존비속 또는 형제자매와 직접 이해관계가 있는 안건에 관하여는 그 의사에 참여할 수 없다. 다만, 의회의 동의가 있으면 의회에 출석하여 발언할 수 있다.

제78조(의원의 퇴직) 지방의회의 의원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 의원의 직에서 퇴직된다.

1.의원이 겸할 수 없는 직에 취임할 때

2. 청구인들, 피청구인 및 피청구인 보조참가인의 주장요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 적법요건에 관한 주장요지

헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 권한쟁의심판의 당사자로 지방자치단체를 규정하고 있을 뿐 지방의회 의원을 명시적으로 이에 포함시키지 않고 있으나, 위 조항은 열거적·제한적 규정이 아니라 예시적 규정이며, 지방의회 의원과 의장 간에 권한을 둘러싸고 분쟁이 발생할 경우에 권한쟁의심판청구 이외에 달리 이를 해결할 정당한 기관이나 방법이 없으므로 지방의회 의원은 권한쟁의심판청구의 당사자적격을 가진다.

(2) 본안에 관한 주장요지

(가) 청구외 강기태 안산시의회 의원(이하 ‘청구외인’이라 한다)은 2008. 7. 9. 지방공기업인 안산시시설관리공단의 이사직에 취임하여 2009. 6. 23. 퇴임한 사실이 있으므로, 지방자치법 제35조, 제78조의 겸직금지의무조항에 따라 청구외인이 위 공단의 이사직에 취임한 2008. 7. 9. 지방의회 의원직에서 당연퇴직되어 의원자격을 상실하였다. 또한 청구외인은 이 사건 변경안의 상임위원회 의결 당시인 2009. 7. 4. 안산도시공사의 이사직을 겸직하고 있었던바, 위 의결은 자신이 이사로 있는 안산도시공사가 안산시로부터 약 5,000억 원에 달하는 토지를 현물출자 받는 사안이어서, 지방자치법 제70조의 제척사유에 해당되는 청구외인은 상임위원회 표결에 참여할 수 없었다.

(나) 한편 이 사건 변경안은 2009. 7. 4. 상임위원회에서 청구외인을 제외하면 찬성 3, 반대 3으로 부결될 상황이었는데, 청구외인이 위 (가)항과 같은 사유가 있어 표결절차에 참여할 수 없었음에도 불구하고, 표결절차에 참여하여 찬성의 의사표시를 함으로써, 이 사건 변경안이 상임위원회에서 가결되었다.

(다) 안산시의회 회의규칙 제20조, 제52조 및 제55조에 의하면, 소관 상임위원회에서 적법하게 의결된 안건만을 본회의에 상정할 수 있는데, 이 사건 변경안은 상임위원회 의결절차에 참여하여 표결할 수 없는 의원이 표결권을 행사하여 가결된 것이므로 이는 부적법하게 의결된 안건에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 변경안을 본회의에 상정하였을 뿐만 아니라, 본회의에서는 이에 대한 표결절차도 없이 가결된 것으로 선포하였다.

(라) 따라서 피청구인이 이 사건 변경안을 가결·선포한 행위는 다수결의 원칙과 적법절차원칙을 위배하여 청구인들의 표결권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되어 당연무효이다.

나. 피청구인 및 피청구인 보조참가인의 주장요지

(1) 헌법재판소의 판례(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 )에 의하면 지방자치단체의 기관은 원칙적으로 권한쟁의심판의 당사자적격을 가진다고 볼 수 없고, 예외적으로 지방자치단체의 기관이 기관위임사무를 담당한 경우에 한해 지방자치단체의 기관은 지방자치단체가 아닌 국가기관으로서 권한쟁의심판의 당사자가 된다.

(2) 이 사건 심판청구의 당사자들인 지방의회 의원과 지방의회 의장은 지방자치단체의 기관에 해당되므로 권한쟁의심판의 당사자적격을 갖지 아니한다. 나아가 이 사건에서 문제되는 공유재산 현물출자 부분에 관한 의안 가결·선포행위는 지방자치단체의 자치사무에 해당되므로 지방자치단체의 기관이 예외적으로 당사자적격을 갖는 경우에도 해당되지 않는다.

3. 판 단

가. 청구인들의 법적 지위와 이 사건 심판청구의 유형

(1) 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는바(헌법 제117조 제1항), 그 법적 성격은 법인에 해당한다(지방자치법 제3조 제1항). 이러한 지방자치단체에는 의회를 두고, 지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정하도록 하고 있는바(헌법 제118조), 지방자치법은 위와 같은 헌법의 위임에 근거하여 제5장에서 지방의회를, 제6장에서 집행기관을 각각 규정하고 있으며, 지방자치단체는 의결기관인 지방의회와 집행기관인 지방자치단체의 장으로 구성된다.

(2) 이 사건 청구인들은 안산시의회 의원으로서, 그 법적 지위는 ‘안산시’라는 지방자치단체를 구성하는 의결기관인 ‘안산시의회’의 구성원들에 해당하고, 피청구

인인 안산시의회 의장 역시 동일한 지방자치단체의 의결기관인 ‘안산시의회’를 대표하는 자에 해당한다(지방자치법 제49조). 따라서 이 사건은 지방자치단체를 구성하는 의결기관 내부에서 그 구성원들이 대표자를 상대로 권한쟁의심판을 청구한 것이다.

나. 이 사건 심판청구가 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하는지 여부

그러므로 위와 같은 유형의 권한쟁의심판이 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하는 것인지에 대하여 본다.

(1) 헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를, ① 특별시·광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시·군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시·광역시 또는 도와 시·군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있으므로, 헌법재판소가 담당하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류는 헌법 및 법률에 의하여 명확하게 규정되어 있다. 또한 헌법 및 헌법재판소법은 명시적으로 지방자치단체 ‘상호간’의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘상호간’은 ‘서로 상이한 권리주체간’을 의미한다고 할 것이다.

위와 같은 규정에 비추어 보면, 이 사건과 같이 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법 및 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속한다고 볼 수 없다.

(2) 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는, 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판’으로 규정하고 있는바, 헌법재판소는 다음과 같은 이유에서 이를 예시적 조항이라고 판단한 바 있다.

“헌법 제111조 제1항 제4호에서 헌법재판소의 관장사항의 하나로 ‘국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판’이라고 규정하고 있을 뿐 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 종류나 범위에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이에 관하여 특별히 법률로 정하도록 위임하고 있지도 않다. 따라서 입법자인 국회는 권한쟁의심판의 종류나 당사자를 제한할 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없고, 헌법 제111조 제1항 제4호에서 말하는 국가기관의 의미와 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 결국 헌법해석을 통하여 확정하여야 할 문제이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 , 판례집 9-2, 154, 162)."

청구인들은 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류도 예시적인 것으로 보아, 이 사건 심판청구와 같이 지방자치단체의 기관 구성원과 그 기관 대표자 간의 권한쟁의심판도 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 포함되어야 한다고 주장한다.

그러나 헌법은 ‘국가기관’과는 달리 ‘지방자치단체’의 경우에는 그 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있고(제117조 제2항), 지방자치법은 위와 같은 헌법의 위임에 따라 지방자치단체의 종류를 특별시, 광역시, 도, 특별자치도와 시, 군, 구로 정하고 있으며(지방자치법 제2조 제1항), 헌법재판소법은 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 종류를 감안하여 권한쟁의심판의 종류를 정하고 있다. 즉, 지방자치법은 헌법의 위임을 받아 지방자치단체의 종류를 규정하고 있으므로 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 권한쟁의심판의 당사자가 될 지방자치단체의 범위를 새로이 확정하여야 할 필요가 없다.

따라서 헌법 자체에 의하여 국가기관의 종류나 그 범위를 확정할 수 없고 달리 헌법이 이를 법률로 정하도록 위임하지도 않은 상황에서, 헌법재판소가 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 규정하는 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 등’은 국가기관의 예시에 불과한 것이라고 해석할 필요가 있었던 것과는 달리, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있는 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호의 경우에는 이를 예시적으로 해석할 필요성 및 법적 근거가 없는 것이다.

(3) 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 심판청구와 같이 지방자치단체의 의결기관 구성원과 그 기관 대표자 간의 권한쟁의는 헌법 및 법률에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 해당하지 아니함이 법문상으로 명백할 뿐 아니라, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 규정하고 있는 지방자치단체 상호간 권한쟁의심판의 종류가 예시적인 것이라고 해석할 여지도 없다.

결국 지방자치단체의 의결기관을 구성하는 지방의회 의원과 그 기관의 대표자인 지방의회 의장 사이의 내부적 분쟁에 관련된 이 사건 심판청구는, 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판에

속하지 아니하고, 달리 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 국가기관 상호간의 권한쟁의심판이나 제62조 제1항 제2호의 국가기관과 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 심판청구는 헌법재판소법 제62조 제1항의 권한쟁의심판에 해당하지 않는다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니하여 부적법하므로, 재판관 조대현, 재판관 김희옥의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김희옥의 반대의견

가. 이 사건 의안 가결절차의 위법성

안산시 소유의 체육용지를 안산도시공사에게 현물출자하는 내용의 공유재산 관리계획 변경안이 2009. 5. 14. 안산시의회 본회의에서 찬성 11표, 반대 11표로 부결되었는데, 동일한 내용의 변경안<이 사건 의안>이 2009. 7. 4. 안산시의회 기획행정위원회에서 찬성 4표, 반대 3표로 가결된 것으로 선포되었고 2009. 7. 11. 안산시의회 본회의에서 표결 없이 가결된 것으로 선포되었다.

그런데, 이 사건 의안을 의결한 안산시의회 기획행정위원회의 위원장인 강기태는 2008. 7. 9.부터 2009. 6. 23.까지 지방공단인 안산시시설관리공단의 이사로 재직하였을 뿐만 아니라 2009. 7. 4. 이 사건 의안을 의결할 당시에 이 사건 의안에 의하여 안산시 소유 체육용지를 현물출자받을 안산도시공사의 이사로 재직하고 있었다.

지방자치법 제35조 제1항 제5호, 제78조는 지방의회 의원이 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임직원을 겸직하는 경우에는 의원직에서 당연히 퇴직하도록 규정하고 있으므로, 강기태는 2009. 7. 4. 안산시의회 기획행정위원회가 이 사건 의안을 의결할 당시에 안산시의회 의원이었다고 보기 어렵다. 안산시의회 기획행정위원회가 2009. 7. 4. 이 사건 의안을 의결할 당시에 강기태의 의결권을 제외하면 이 사건 의안은 찬성 3표, 반대 3표로 가부동수로 되어 지방자치법 제55조 제2항에 따라 부결로 처리되어야 함에도 가결된 셈이다.

그리고 이 사건 의안이 안산시의회 본회의에서 의결할 당시에 이 사건 의안에 대하여 이의를 표시한 의원이 있었으므로 안산시의회 회의규칙 제41조 제3항에 따라 표결절차를 거쳐야 함에도 불구하고 의장은 표결절차 없이 이 사건 의안이 가결된 것으로 선포하였다.

따라서 이 사건 의안에 대한 안산시의회 기획행정위원회의 가결선포행위와 본회의의 가결선포행위는 모두 위법한 것이고, 그로 인하여 안산시의회 의원인 청구인들의 심의표결권이 침해되었다고 보지 않을 수 없다.

나. 지방의회 의결절차의 위법을 시정하는 절차

지방의회 의결절차가 위법한 경우에 헌법재판소가 권한쟁의심판에 의하여 바로잡지 아니하면, 이를 시정할 방도가 없다.

행정소송법은 국가 또는 공공기관 상호간에 권한의 존부나 행사에 관한 다툼이 있을 때에 법률이 허용하는 경우에 한하여 기관소송을 제기할 수 있다고 하면서 헌법재판소의 권한쟁의사항을 제외시키고 있다(행정소송법 제3조 제4호, 제45조). 그런데 지방의회의 의결절차가 위법한 경우에 기관소송을 제기할 수 있도록 허용하는 법률규정이 없으므로 법원의 기관소송에 의하여 지방의회 의결절차의 위법을 시정할 수 없다.

헌법재판소의 권한쟁의심판사항을 규정하는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호도 지방자치단체 상호간의 권한쟁의만 규정하고 있을 뿐 지방자치단체와 지방의회, 지방의회와 지방의회 의원 사이의 권한쟁의에 대해서는 규정하지 않고 있다.

헌법이 헌법재판소를 설치하고 국가기관 또는 지방자치단체의 권한에 관한 분쟁을 심판하도록 한 것은 국가기관 또는 지방자치단체의 권한 행사가 헌법과 법률에 합치되도록 통제하려는 것이다. 국가와 지방자치단체의 모든 권한은 국민으로부터 나오므로 국민의 의사에 따라 행사되어야 한다. 헌법과 법률은 국민의 자기통치를 위한 지침이므로 국민으로부터 위임받은 권한을 행사할 때에 항상 준수되어야 한다. 국민으로부터 위임받은 권한을 행사하는 자가 국가기관이든 지방자치단체의 기관이든 다를 바 없고, 국회가 입법권한을 행사할 경우이든 지방의회가 지방입법권한을 행사할 경우이든 다를 바 없다. 국회가 제정하는 법률은 물론 지방의회가 제정하는 조례도 헌법과 법률에 따라 입법되어야 국민에 대한 규범력을 인정받을 수 있는 것이고, 헌법과 법률에 정해진 입법절차를 위반하여 제정된 법률이나 조례는 국민이 위임한 권한범위를 벗어난 것이므로 규범력이 부인되어야 마땅하다.

이러한 경우에 국민이 위임한 권한의 행사가 헌법이나 법률에 위반되는 경우에 이를 바로잡기 위하여 헌법이 헌법재판소를 설치하고 권한쟁의심판을 맡긴 것이다. 국가나 지방자치단체 또는 그 기관의 권한행사가 헌법이나 법률에 위반되는 경우에는 헌법재판소의

권한쟁의심판에 의하여 바로잡아야 하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 권한쟁의심판대상을 한정적으로 규정하였다고 하여 이를 부정한다면 헌법의 근본취지에 어긋나게 된다. 국회나 지방의회의 의결절차가 법률에 위반됨에도 불구하고 헌법재판소의 권한쟁의심판에 의하여 바로잡을 수 없다면 헌법의 취지를 몰각하게 된다. 그래서 헌법재판소는 헌법이 부여한 권한쟁의심판의 사명을 수행하기 위하여 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 헌법재판소의 권한쟁의심판대상을 규정한 것은 예시적인 것이라고 해석하고 국회의원도 자신의 심의표결권 침해를 내세워 국회나 그 기관을 상대로 권한쟁의심판을 제기할 수 있다고 밝힌 것이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 결정).

따라서 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 지방의회 의원과 지방의회 또는 그 기관 사이의 권한쟁의를 헌법재판소의 심판대상으로 규정하지 않았다고 하더라도, 그러한 규정은 헌법재판소의 권한쟁의 심판사항을 한정적으로 제한하는 것이 아니고, 지방의회의 의결절차도 법률을 위반하지 않도록 통제하여 적법성을 확보할 필요가 있는 이상, 지방의회 의원도 지방의회나 위원회의 의결절차가 위법하게 자신의 심의표결권을 침해하는 경우에는 지방의회나 위원회 또는 그 의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

다. 결 론

지방의회 의원도 지방의회의 위법한 의결절차로 인하여 심의표결권이 침해된 때에는 지방의회나 그 의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 안산시의회가 이 사건 의안을 표결 없이 가결·선포한 것은 위법하고 그로 인하여 안산시의회 의원인 청구인들의 심의표결권이 침해되었다고 할 것이므로 이를 확인·선언하여야 한다.

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