소송대리인 변호사 김대희

2. 김B2 (52년생, 여)

피고들 소송대리인 변호사 윤경현

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 4호증의 각 기재, 감정인 김C1의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 임대차 계약의 체결 및 건물 신축

1) 원고는 2005. 2. 17. 피고들과 사이에 피고들의 공동소유인 부산 해운대구 좌동0 대 278㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 위에 건물을 신축하여 음식점을 운영할 목적으로 임대보증금 50,000,000원, 월차임 4,000,000원(부가가치세 별도), 임차기간 2005. 2. 24.부터 48개월(이후 2005. 4. 27.부터 2009. 4. 26.까지로 변경되었다)로 정하여 이 사건 토지를 임차하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결하였다.

2) 원고는 건축주 명의를 피고들로 하여 2005. 8. 30.경 원고의 비용으로 그 지상에 철근콘크리트구조 철근콘크리트지붕 2층 제2종근린생활시설(일반음식점) 1층 159.44㎡, 2층 64.51㎡(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)를 신축한 후 2006. 2. 28. 피고들 공동명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 그곳에서 2009. 6. 7.까지 ‘◇'라는 상호로 음식점을 운영하였다.

3) 원고와 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 당시 특약사항으로 '건축물을 지을 경우 건축 및 제반비용은 임차인이 부담하되, 소유권과 등기는 임대인 명의로 하기로 하고, 계약기간 만료 후 임차인은 소유권 기타 제반비용, 권리금 등을 일체 청구하지. 않기로 한다'는 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 하였다.

나. 제소전 화해 원고와 피고들은 2005. 5. 23. 부산지방법원 2005자248호로 제소전 화해(이하 '이 사건 제소전 화해'라고 한다)를 하였는데, 화해조항 중에는 원고가 피고들에게 2009. 4. 26. 이 사건 건물을 명도한다는 내용이 포함되어 있다.

다. 인도집행 등이 사건 임대차계약은 2009. 4. 26. 기간만료로 종료되었고, 피고들은 2009. 6. 12. 부산지방법원 동부지원 2009년 금제3132호로 이 사건 임대보증금 50,000,000원에서 연체 임대료, 공과금 등을 공제한 잔액 38,541,020원을 변제공탁한 다음, 2009. 6. 16. 이 사건 제소전 화해조서를 집행권원으로 하여 이 사건 건물에 대한 인도집행을 실시하여 같은 날 이를 인도받았다. 이후 피고들은 이 사건 건물을 리모델링하여 현재까지. 이를 사용하고 있다.

라. 지상물매수청구권의 행사

한편, 이 사건 건물에 관한 지상물매수청구권을 행사한다는 원고의 의사표시가 기재된 2009. 4. 27.자 소장 부본이 2009. 5. 7. 피고들에게 송달되었는데, 그 무렵의 이 사건 건물의 감정시가는 157,212,900원이다.

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 원고와 피고들 사이에 2009. 5. 7.자로 이 사건 토지위에 현존하는 원고가 신축한 이 사건 건물에 관한 매매관계가 성립하였으므로, 토지 임대인인 피고들은 이 사건 건물을 원시취득한 원고에게 매수청구권 행사무렵의 시가인 매매대금 157,212,900원 및 이에 대하여 이 사건 건물에 대한 인도집행일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 다음날인 2009. 5. 8.부터 이 사건 판결 선고일인 2009. 11. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고들의 주장에 관한 판단

가. 피고들의 주장 요지

피고들은, ① 이 사건 건물은 이 사건 임대차계약상의 약정에 의하여 피고들이 원고로부터 승계취득한 것이고, 피고들 명의로 소유권보전 등기까지 마침으로써 그 소유권을 확정적으로 취득한 것이어서 원고의 소유가 아니고, ② 원고가 이 사건 임대차계약을 체결하면서 나대지인 이 사건 토지를 임차하여 이 사건 건물을 지어 피고들에게 소유권을 귀속시키고, 임대차기간 만료 후 원고가 소유권 기타 제반비용, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정함으로써 지상물매수청구권을 포기하였고, 이 사건 임대차계약의 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 반해 보증금과 월차임은 이 사건 토지의 시가에 비추어 비교적 저렴한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 지상물매 수청구권 포기약정이 임차인인 원고에게 실질적으로 불리한 약정이 아니어서 유효하므로, 원고는 피고들에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 없으며, ③ 또한, 원고가 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 지상물매수청구권을 행사하여 피고들에게 매매대금의 지급을 구하는 것은 이 사건 제소전 화해의 기판력에 반하므로 이 사건 청구는 기각되어야 하다고 주장한다.

나. 판단

1) 소유권취득 주장에 관한 판단

살피건대, 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지상에 신축하는 건물의 소유권과 등기는 임대인 명의로 하기로 하는 약정을 한 사실, 원고가 건축주 명의를 피고들로 하여 이 사건 건물을 신축한 후 2006. 2. 28. 피고들 공동명의로 소유권보전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하는 것이므로 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 할 것인 바(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다30734 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축한 것임이 밝혀진 이상 피고들의 명의로 경료된 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어져 피고들이 그 소유권취득 사실을 입증하여야 할 것이다.

그런데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 하고, 달리 피고들이 원고로부터 이 사건 건물의 소유권을 승계취득하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 지상물매수청구권 포기 주장에 관한 판단

가) 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 민법 제652조의 규정에 의하여 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 참조),

나) 살피건대, 원고와 피고들 사이의 이 사건 약정은 특별한 사정이 없는 한, 원고의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효인바, 이 사건 약정이 실질적으로 임차인인 원고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 존재하는지에 관하여 보건대, 원고와 피고들이 이 사건 토지에 관하여 임대차기간 48개월, 임차보증금 50,000,000원, 월차임 4,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 보증금 및 월차임이 이 사건 토지의 시가에 비추어 저렴하다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며(오히려, 감정인 김C1의 감정결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 체결된 2005. 2.경 이 사건 토지의 월 임료는 4,069,620원(임대보증 금 50,000,000원 기준)으로서, 이 사건 임대차계약의 월차임과 큰 차이가 없다), 그 밖에 이 사건 임대차계약의 체결 경위, 목적, 이 사건 건물의 시가 기타 변론에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때, 임대차기간이 48개월이라는 사정만으로는 이 사건 약정이 실질적으로 임차인인 원고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다 할 것이다.

따라서, 이 사건 임대차계약에서 정한 이 사건 약정은 무효라고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

3) 제소전 화해의 기판력에 반한다는 주장에 관한 판단

가) 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이지만, 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로서 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 1986. 8. 19. 선고 84다카1792 판결 등 참조).

나) 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 긍정하는 내용이 이 사건 제소전 화해조서의 이유에 포함되어 있는 사실이 인정되기는 하나 그것이 화해조항에 표시되어 있지 아니한 이상 원고가 피고들에게 이 사건 건물을 인도한다는 내용의 제소전 화해가 성립되고 그 인도집행까지 완료한 경우에도 그 제소전 화해조서의 기판력은 그 소송물이었던 인도청구권의 존부에만 미치고 그 전제가 되었던 부동산소유권 자체의 존부에는 미치지 않으므로, 이 사건 제소전 화해의 기판력이 이 사건에 있어서 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권의 존부에 관한 판단을 기속할 수 없음이 명백하다.

따라서, 원고의 이 사건 소가 이 사건 제소전 화해의 기판력에 저촉된다는 피고들의 위 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사배동한

판사도정원공가로서명날인불능

재판장