주거 강원 화천군 화천읍 리

등록기준지 강원 화천군 면 리

피고인은 '여호와의 증인'이라는 종교의 신자로서 성서로 훈련받은 종교적 양심에 따 라 입영을 거부한 것인데, 이러한 피고인의 행위를 처벌하는 것은 헌법에 보장된 인간 의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 헌법 제10조 및 제37조 제2항에 의한 과잉금지 또는 비례의 원칙, 국가의 기본권 보장의무 등을 위배한 것이고, 나아가 이러한 양심에 따른 입영거부행위는 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법의 일부가 된 '시민적 · 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)' 제18조 제1항으로부터 도출되는 구체적인 권리의 행사에 해당하므로, 피고인의 현역병 입영거 부행위는 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유' 에 해당함에도, 원심은 이 사건 공 소사실을 유죄로 인정함으로써 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가 . 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유' 는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유 즉, 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용 하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거 부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

그런데 종교적 양심의 자유 중에서도 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한 이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실 현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과 의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않 는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 종교적 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행 사의 원칙적인 한계이므로, 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법 적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있 는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 헌법 제39조 제1항에서 말하 는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초 적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장 하기 위한 것이라고 할 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충 돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고 이는 헌법상 허 용된 정당한 제한이라 할 것이고, 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거 부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여 는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있 고 , 일정한 자에 대하여는 공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거 부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과 하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교 에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정 등 참조).

나. 한편, 우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조의 규 정은 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본 권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 헌법 제6조 제1항을 고 려한다 하더라도 위 규약의 조항으로부터 피고인에게 예외적으로 구 병역법 제88조 제 1항의 적용을 면제 받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고( 위 전원합의체 판결 참조), 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위 한 재량이 부여되어야 하는바, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법 자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다. 또한, 양심적 병 역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 규약에 반한다고 해석되지도 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 참조) .

다 . 따라서 병역법 제88조 제1항의 적용으로 피고인의 인간으로서의 존엄과 가치, 양심 및 종교의 자유 등이 부당하게 침해되었다고 볼 수 없고 , 피고인에게 국제규약에 따라 양심적 병역거부권이 보장되는 것이 아닌 이상 국제규약에 따라 양심적 병역거부 권이 보장됨을 전제로 피고인의 현역입영 거부에 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

최수영

방혜미