2. 항소장을 각하함에 있어서 그 원본을 각하하지 아니한 경우의 효력

2. 항소장을 각하함에 있어 그 원본을 각하하지 아니하고 항소장을 각하한다는 명령만을 하였다고 하여 그 재판을 무효인 것이라고는 할 수 없다.

변론기일지정 신청이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

그런데 피고소송대리인은 1974.1.31.자로 본건 소송에 관한 변론기일지정신청을 하면서 다음과 같은 주장을 하고 있다.

첫째로, 민사소송법 제371조 , 제231조 에 의하면 항소장에 법정액소정의 인지첨용이 없는 경우에는 상당한 기간을 정하여 부족인지액의 가첨을 명하고, 그 기간내에 보정하지 아니할 때에만 재판장의 명령으로서 항소장을 각하할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 피고는 법원으로부터 이건 항소장의 부족인지액에 관한 보정명령을 송달받은 사실이 없으므로 위 항소장각하명령은 결국 보정명령없이 한 재판으로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외인의 증언에 의하면 영천우체국 우편집배원 소외인이 당원 재판장이 1974.1.14.자로 한 앞서본 인지보정명령을 송달함에 있어 이를 피고에게 송달하지 아니하고 송달보고서의 영수인란에 그의 무인을 피고의 무인인 것처럼 날인하여 그 송달보고서를 법원에 제출함으로써 법원에서는 위 보정명령이 피고에게 적법히 송달된 것으로 보고 보정기간내에 인지보정이 없자 이건 항소장을 각하한 것임은 엿볼 수 있으나 이와 같이 인지보정명령의 적법한 송달이 없었다는 사유만으로 항소장각하명령이 당연무효의 재판이라고는 할 수 없고, 둘째로, 항소장의 흠결을 보정하지 아니 하였다는 이유로 항소장을 각하하는 경우에는 반드시 항소장원본을 각하하여야 하는바, 이 사건의 항소장각하명령에는 그 원본을 각하한 흔적이 없으므로 이는 무효한 재판이라고 하나 항소장을 각하함에 있어 그 원본을 각하하지 아니하고 항소장을 각하한다는 명령만을 하여다고 하여 그 재판을 무효한 것이라고 할 수는 없고,

셋째로, 피고가 법원이 정한 보정기간내에 인지를 보정하지 못한 것은 피고로서는 그 책임을 질 수 없는 사유에 인한 것이고, 피고는 이건 항소장각하명령을 송달받은 날인 1974.1.26.비로소 위 보정명령이 있었음을 알고 그로부터 2주일이내인 같은 달 30. 부족된 인지를 가첨하여 해태한 소송행위를 추완하였으므로 이건 항소장각하명령은 응당 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하나 민사소송법 제231조 제1항 소정의 보정명령에 있어 재판장이 정한 보정기간은 불변기간에 속하는 것이 아니므로 불변기간에 있어서만 그 적용이 있는 같은법 제160조 의 소송행위의 추완은 여기에 적용될 여지가 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 모두 이유없다.

다시 피고소송대리인은 이상의 각 주장이 모두 이유없다고 한다면 이건 변론기일지정신청은 위 항소장각하명령에 대한 즉시항고를 한 것으로 보아야 된다고 하므로 보건대, 피고는 1974.1.28.이건 1.30. 그 항고를 취하하고 이어 1974.1.31. 이건 변론기일지정신청을 하였음이 기록상 분명하고 보면, 위 변론기일지정신청을 그 주장의 항고의 제기로는 도저히 볼 수 없으므로 위 주장 역시 받아 들일 수 없다.

그렇다면 피고인의 본건 변론기일지정신청은 이유없으므로 당원은 종국판결로서 본건 소송이 위 항소장각하명령으로 종료되었음을 선언하기로 하고, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.