[2] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항 의 규정 취지 및 위 조항에 따른 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분은 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 따라야 하는지 여부(적극)

1. 항고소송의 대상성에 관한 상고이유에 대하여

가. 공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업·준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적·종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 그럼에도 불구하고 공기업·준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 여부가 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다 ( 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 입찰참가자격 제한 조치는 계약에 근거한 권리행사가 아니라 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항 에 근거한 행정처분으로 봄이 타당하다.

(1) 피고는 입찰참가자격 제한 조치를 하기 전 원고에게 “처분사전통지서(청문실시통지)”라는 제목으로 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제16조 에 의한 입찰참가자격 제한 처분을 할 계획이라는 취지와 함께 그 법적 근거로 공공기관운영법 제39조 와 계약상 근거 규정을 함께 기재한 문서를 교부하였고, 행정절차법에 따른 절차 등을 진행하였다.

(2) 피고는 입찰참가자격 제한 조치를 하면서 원고에게 교부한 통지서에, 제재 근거로 “계약규정 제26조 제1항, 계약규정 시행규칙 제97조 제1항 제8호 및 [별표 2]의 제10호 ‘나’목”을, 제재 기간을 “6월(한수원 한정)”로 각 기재하였다. 그러나 그 이의신청 방법에 대해서는 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조 제1항 과 계약상 근거 규정을 함께 기재하였다.

(3) 또한 피고는 위 통지서에 입찰참가자격 제한 조치에 대한 쟁송 방법으로 “ 행정심판법 제27조 또는 행정소송법 제20조 에 따라 소정의 기간 내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있음을 알려 드립니다. 행정심판 청구 및 행정소송 제기의 제척기간은 다음과 같습니다. 1) 행정심판: 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 청구(단, 처분이 있었던 날로부터 180일이 지나면 청구하지 못함) 2) 행정소송: 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기(단, 처분 등이 있는 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못함)”라고 기재하였다.

(4) 이처럼 피고가 행정처분과 계약에 근거한 권리행사 중에서 어떠한 수단을 선택하여 입찰참가자격 제한 조치를 취한 것인지 객관적으로 불분명하나, 앞서 본 피고의 절차 진행 및 통지 내용 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고가 피고의 입찰참가자격 제한 조치를 행정처분이 아니라고 인식하였을 것으로 기대하기는 어려워 보인다.

다. 같은 취지에서, 피고의 입찰참가자격 제한 조치가 행정처분에 해당한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 항고소송의 대상성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 처분근거에 관한 상고이유에 대하여

가. 공공기관운영법 제39조 제2항 은, 공기업·준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적 계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 공공기관운영법 제39조 제2항 에 따라 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 하려면 그 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다 ( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 , 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결 등 참조).

나. 원심은, 원고가 피고에게 원자력발전소에서 사용하는 해수 취수용 펌프의 부품을 납품하면서 2004. 4. 14.부터 2006. 6. 20.까지 총 3회에 걸쳐 관련 부품에 관한 위·변조된 시험성적서 11장을 제출한 사실을 인정한 다음, 위 시험성적서 제출 당시에는 공공기관운영법(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정)이나 그 하위법령인 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2007. 11. 28. 부령 제586호로 제정)이 존재하지 아니하였으므로, 이 사건 입찰참가자격 제한 처분은 그 처분의 법적 근거가 존재하지 않아 위법하다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분의 근거 법령에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.