2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

1) 합병 전 삼성물산 주식회사(이하 '합병 전 삼성물산'이라 하며, 편의상 다른 회사의 명칭에서도 '주식회사'를 생략한다), 현대산업개발은 건설업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자이다.

2) 합병 전 삼성물산은 2015. 9. 2. 제일모직에 흡수합병되었고, 같은 날 존속법인의 상호가 원고로 변경되었다(이하 합병 전·후를 구별하지 않고 '원고'라 한다).

나. 이 사건 공사 입찰 개요

1) 새만금방수제 동진 5공구 건설공사는 홍수 피해 방지와 수자원 확보 등을 위하여 전북 군산시, 김제시, 부안군 일원에 방수제·교량·배수문·승수로·도로 등을 설치하는 대규모 사업이다.

2) 발주처인 한국농어촌공사의 2009. 12. 28.자 입찰공고에 따라 건설사들이 2010. 1. 11. 입찰참가자격 사전심사 서류를 제출하였고, 2010. 4. 26. 입찰이 마감되었다. 이 사건 입찰은 설계·시공 일괄 입찰방식으로 실시되었으며, 설계점수와 가격점수에 가중치를 부여한 다음 각각 평가한 결과를 합산한 점수가 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 가중치 기준 방식(설계점수 70%, 가격점수 30%)이 적용되었다.

3) 현대산업개발과 원고는 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여하였다.

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다. 현대산업개발과 원고의 합의 및 실행

1) 현대산업개발의 A과 원고의 B은 이 사건 입찰 마감일 이전인 2010년 4월경 유선연락 등을 통하여 현대산업개발과 원고의 투찰률이 95%를 넘지 않는 선에서 투찰하기로 합의하였다.

2) 현대산업개발과 원고는 2010. 4. 26. 합의한 내용대로 투찰하는지 여부 등을 확인하기 위해 상대방 회사 직원들의 참관 하에 아래와 같이 투찰하였다. 그 결과 종합점수가 높은 현대산업개발 공동수급체가 이 사건 공사의 낙찰자로 결정되었다.

[단위: 백만 원(부가가치세 포함), %]

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3) 현대산업개발 공동수급체는 2010. 9. 16. 한국농어촌공사와 이 사건 공사에 관하여 총 공사금액 105,677,000,000원(부가가치세 포함)에 도급계약을 체결하였다.

라. 피고의 처분

1) 피고는 2015. 3. 13. 전원회의 의결 제2015-077호로 현대산업개발과 원고의 위와 같은 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의 3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 피고 고시 제2009-36호로 개정된 것,2) 이하 '과징금 고시'라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

가) 관련매출액: 96,070,000,000원[현대산업개발 공동수급체와 한국농어촌공사 사이에 체결된 계약금액(부가가치세 제외)]

나) 부과기준율: 10%(매우 중대한 위반행위)

○ 이 사건 공동행위에 참여하였으나 낙찰받지 못한 원고에 대하여는 부과기준율 2분의 1을 감경하여 5%의 부과기준율 적용

다) 행위자 요소에 의한 조정

O 고위 임원이 이 사건 공동행위에 관여한 사실을 인정하여 1차 조정과징금3)의 10% 가중

○ 조사 협력을 감안하여 1차 조정과징금의 30% 감경

라) 추가 조정

○ 경기 악화로 건설시장이 크게 위축된 사정을 감안하여 2차 조정과징금4)의 10% 감경

마) 최종 부과과징금: 3,458,000,000원(백만 원 미만은 버림)

3) 한편 현대산업개발에 대해서는 원고와 달리 위 추가 조정 단계에서 공동수급체 구성에 따라 부당이득의 규모가 단독으로 계약을 체결한 경우보다 적을 수밖에 없는 점을 감안하여 10%를 추가 감경하고, 심의종결일 기준 직전 3개 연도 당기순이익을 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 50%를 추가 감경한 결과 2,305,000,000원의 과징금이 최종 부과되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

이 사건 과징금납부명령에는 아래와 같이 관계 법령 및 비례·형평의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 부과기준율 관련 주장

낙찰자를 결정하는 데 가장 핵심적 요소인 설계 부문에서 치열한 경쟁이 이루어졌고 이를 통해 실질적으로 가격 경쟁도 이루어졌으므로 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 또는 위법 정도는 매우 미약하다. 그 밖에 이 사건 합의에 이르게 된 배경, 이 사건 공동행위로 발주처가 실질적 피해를 입었다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 부과기준율 상한인 10%를 적용한 것은 비례 원칙 등에 위배되어 위법하다.

2) 고위 임원 가중 관련 주장

이 사건 공동행위에 직접 관여한 사람은 원고의 B이며, 임원인 C와 현대산업개발 측 사이에 어떠한 연락이나 의사교환도 이루어진 적이 없다. C가 B으로부터 단지 사후 보고를 받은 정황에 기초하여 이 사건 합의에 원고의 고위 임원이 직접 관여하였다고 볼 수는 없다.

3) 공동수급체 구성 감경 관련 주장

피고가 이 사건 입찰의 낙찰자인 현대산업개발에 대하여는 공동수급체를 구성하였다는 이유로 과징금을 10% 감경하면서 원고에 대하여는 같은 사유로 인한 감경을 하지 않은 것은 형평의 원칙에 위배된다.

나. 판단

1) 관련 법리

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조).

2) 부과기준율 관련 주장에 대한 판단

가) 원고와 현대산업개발이 투찰률 상한을 합의한 행위는 그 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키고 달리 효율성 증대 효과가 전혀 없는 이른바 경성 공동행위에 해당한다. 원고와 현대산업개발이 투찰률 상한을 사전에 합의한 상태로 입찰에 참여함으로써 가격 경쟁이 소멸되어 이 사건 입찰은 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계 부문만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락하였다. 이 사건 공사는 대형 공공 발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향 및 사회·경제적 파급 효과가 크다.

나) 이 사건 입찰의 낙찰자 결정 방식에서 가격점수의 가중치가 차지하는 비중이 작지 않고, 원고와 현대산업개발 사이에 가격 경쟁이 제대로 이루어졌다면 낙찰 가격이 보다 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다. 투찰률 합의가 있는 경우 설계 단계에서 다른 사업자와 합의한 가격을 고려하지 않을 수 없게 되므로 담합이 설계 부문에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 원고는 이 사건 공동행위로 인하여 오히려 고품질의 방수제가 준공되었다거나 그 밖의 사유로 효율성이 증대하였다고 주장하나 이를 인정할 객관적인 자료가 없다.

다) 피고는 해당 사건의 구체적 내용과 위법성의 정도 등을 감안하여 과징금 부과기준을 결정할 수 있는 재량이 있다. 앞서 살핀 사정들을 살펴보면 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 판단한 조치는 타당하다. '매우 중대한 위반행위'의 경우 과징금 고시에 따라 7~10%의 부과기준율이 적용되는데, 원고는 다른 입찰담합 사건에서 피고가 7%를 적용한 적이 있음을 들어 최고기준율인 10%를 적용한 것은 위법하다고 주장하나, 피고가 원고 측 행위의 구체적 내용, 위법성의 정도 및 파급 효과 등을 고려한 결과 최고 기준율인 10%를 적용한 것은 관계 법령 내에서 재량에 따른 처분이라 할 것이고, 달리 원고가 제출한 증거만으로 피고가 합리적인 이유 없이 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다거나 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

3) 고위 임원 가중 관련 주장에 대한 판단

가) 공정거래법 및 공정거래법 시행령의 위임에 따라 제정된 피고의 과징금 고시 Ⅳ.3.나.의 (5)는 '위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우'라는 가중사유가 있을 때 1차 조정된 과징금에 100분의 10 이내의 가중비율을 곱하여 산정된 금액을 1차 조정된 과징금에 더하는 방법으로 과징금을 가중하도록 규정하고 있다. 위 규정의 구체적 내용과 문언상 의미를 토대로 상위 법령인 공정거래법 및 공정거래법 시행령의 위임 취지, 과징금 고시에 고위 임원 가중 조항을 둔 규정 목적 등을 종합하여 볼 때, 위 가중사유는 '고위 임원이 관련 회사의 직원 등을 직접 만나 합의를 하였거나 이에 준하는 정도로 해당 위반행위에 실질적으로 가담한 경우'를 가리키는 것으로 한정하여 해석하여야 한다. 과징금 부과처분 등 침익적 행정처분에 있어서는 국민의 재산권 등 권리보호라는 헌법적 요청 및 법치행정의 원리에 따라 근거 규정에 대한 엄격한 심사를 요하는 점(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008두10621 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고는 위와 같은 해석을 전제로 하여 고위 임원 가중의 인정 근거를 엄격하게 심사하여야 할 것이다.

나) 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고는 "원고의 B은 자신의 상급자인 D 및 C에게 이 사건 입찰에 관한 합의 사실을 보고하였고, D과 C는 사후 보고를 받고도 이 사건 공동행위를 제지하기 위해 별다른 조치를 취하지 않았다."라는 사실을 인정한 다음 원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여하였음을 이유로 해당 과징금 고시 규정에 따라 원고에 대한 1차 조정과징금의 10%를 가중하였다.

그러나 을 제1호증의 기재에 의하면 원고의 B과 D은 피고의 조사 과정에서 "당시 B은 실무자와 함께 입찰행정 지원 업무 등을 실질적으로 수행하였으며, D은 파트장으로서 위 지원 업무 등을 총괄하였다. B이 현대산업개발 측으로부터 제안을 받은 후 이를 D에게 보고하고, D이 C에게 이를 보고하고 지시를 받았을 것으로 짐작이 된다. 짐작이 된다는 것은 정확하게 기억을 하지 못하나 보고 체계상 그렇게 될 수밖에 없다는 것을 의미한다."라는 취지로 진술하였을 뿐이다. D은 "당시 현대산업개발의 E와 직접 유선연락 등을 통해 이 사건 합의 등을 논의한 사실이 있는가."라는 질문에 대하여 "전혀 없다. 당시 입찰일에 교육연수를 받기 위하여 3일간 교육을 갔기 때문에 E과 연락을 하지 않았다. 입찰 전에도 E와 이 사건 공사와 관련된 이야기를 했던 기억이 없다."라고 답변하였다. 이에 의하면 원고의 C가 이 사건 공동행위에 관하여 직접 보고를 받고 지시를 하는 방식으로 합의 과정에 관여하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 원고의 C가 통상적인 업무의 일환으로 이 사건 공동행위에 관하여 사후 보고를 받고 특별한 조치를 하지 않은 사실이 인정된다고 하더라도, 이 사건은 현대산업개발 측이 원고의 B에게 먼저 합의를 제의하는 방식으로 진행된 점, C가 위 합의가 이루어지기 전에 대외적으로 나서서 합의를 유도하거나 직원들에게 지시를 내리는 등의 방법으로 직접 관여할 만한 유인이 크지 않은 점 등을 고려하면, 위와 같은 행위만으로 C가 이 사건 공동행위에 관하여 고위 임원 가중 조항에 해당할 만큼 실질적으로 가담하였다고 보기는 어렵다.

다) 이 사건 공동행위에 고위 임원의 직접 관여를 이유로 한 가중사유가 존재한다고는 보이지 않는다. 따라서 피고가 위 가중사유에 기초하여 원고에게 1차 조정과징금의 10%를 가중하고 그에 근거하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당한다고 볼 것이다. 이 사건 과징금납부명령은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하다.

3. 결론

이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤정근

판사 이인석

2) 다만 피고가 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 피고 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 과징금 고시 중 원고에게 불리하지 아니한 사항도 적용하였다.

3) 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정한 기본과징금에 대하여 위반사업자의 행위 요소에 의한 조정을 거쳐 산정한 과징금을 말한다. 원고의 경우 행위 요소에 의한 조정이 없었으므로 기본과징금이 1차 조정과징금이 된다.

4) 1차 조정과징금에 대하여 위반사업자의 행위자 요소에 의한 조정을 거쳐 산정한 과징금을 말한다.