가. 피고인 1) 법리오해 이 사건 당시 피해자는 수면으로 인한 항거불능 상태에 있지 않았으므로, 피고인의 행위는 준강제추행죄가 아니라 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행)죄로 의율되어야 한다. 2) 양형부당 원심의 선고형(징역 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(양형부당) 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순ㆍ저촉되는 경우에 적용된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결 등 참조). 그런데 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행)죄는 폭행ㆍ협박이 없거나 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 사정이 인정되지 아니하여 기존의 강제추행죄 또는 준강제추행죄로는 처벌할 수 없는 공중밀집장소에서의 추행행위를 처벌하기 위하여 신설된 규정으로서, 강제추행죄와 준강제추행죄를 규정한 형법 제298조, 제299조와 상호 모순ㆍ저촉된다거나 그 불법성이 동일하다고 볼 수 없으므로, 범행 장소가 공중밀집장소라 하여 반드시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조가 형법 제298조, 제299조에 우선하여 적용된다고 볼 수는 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자가 버스 좌석에 앉아 잠이 든 것을 보고 추행할 목적으로 피해자 옆자리에 옮겨 앉은 다음, 피고인의 패딩점퍼를 피해자의 오른쪽 허벅지 위에 덮어 피고인의 왼손을 가린 상태로 피해자의 오른쪽 허벅지를 만진 사실, 피해자는 피고인이 위와 같이 허벅지를...

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