가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 2004. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 마침에 따라 근저당권의 부담을 안게 하는 손해를 가하였고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 141,600,000원이라고 판단하여 원고에게 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 근저당부동산에 대하여 민법 제364조 의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 타인의 불법행위로 인하여 부동산에 유효한 근저당권이 설정되는 경우 부동산 소유자가 입은 손해는 부동산 소유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소멸을 청구하는 데 드는 비용이라고 할 것이고, 한편 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다 ( 위 2002다7176 판결 등 참조).

그러므로 원심으로서는 원심 변론종결 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정되었는지의 여부, 결산기나 존속기간의 미도래로 확정되지 않았다면 위 법리에 따라 소유권자가 계약을 해제 또는 해지할 수 있었는지의 여부 및 그에 따른 피담보채무액은 얼마인지의 여부 등을 심리하여 따져 본 다음 피고가 이 사건 토지에 관하여 임의로 근저당권을 설정함으로 인한 손해액을 산정했어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않은 채 만연히 이 사건 근저당권 설정등기의 채권최고액을 손해액이라고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 피고에게 등기명의를 신탁하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 금원 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.