2. B

3. C

4. D

5. E

상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

1. 관련상품시장획정 등에 관하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제19조 제1항 각 호에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는, 먼저 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품에 따른 시장(이하 '관련상품시장'이라 한다)을 구체적으로 정하여야 한다. 여기에서 관련상품시장의 범위는 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는데, 이를 정할 때에는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 공급자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 그 밖에도 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두11829 판결 등 참조).

한편, 부당한 공동행위의 다양성과 그 규제의 효율성 및 합리성 등을 고려하면 피고가 어느 공동행위의 관련상품시장을 획정함에 있어 반드시 실증적인 경제 분석을 거칠 것이 요구되는 것은 아니며, 이를 거치지 아니하였다 하더라도 문제가 된 공동행위의 유형과 구체적 내용, 그 내용 자체에서 추론할 수 있는 경제적 효과, 공동행위의 대상인 상품이나 용역의 일반적인 거래현실 등에 비추어 관련상품시장을 획정할 수 있다.

나. (1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 일반화학비료는, 농협중앙회가 매년도 말 지역농협의 다음해 화학비료 수요량을 집계한 후 경쟁 입찰을 실시하여 비료공급업체 및 업체별 수량, 구매단가 등을 결정하고, 각 단위조합은 그 가격에 따라 비료공급업체로부터 비료를 구매하여 농민에게 공급하는 이른바 '계통구매' 방식으로 유통된다. 연초용 비료 역시 엽연초생산협동조합중앙회(이하 '연초조합'이라 한다)가 농협중앙회의 역할을 하여 이러한 계통구매에 따라 유통된다.

(나) 정부는 1962년부터 농가의 영농비 부담을 덜어 주기 위해서 농협중앙회를 대행기관으로 지정하여 농가 비료 수요의 전량을 구매한 후 그 구매가격보다 더 낮게 농가에 판매하게 하면서 그 가격 차이를 보전하여 주는 '이중가격제도'를 시행하다가 2005. 6.경 폐지한 후, 경제 상황이 악화되자 2008년과 2010년에 농협중앙회에 위임하여 화학비료에 대한 보조사업을 운용하였다. 이로 인하여 농협중앙회를 거치지 않는 일반시판비료의 가격 경쟁력이 약화되어 농협중앙회의 수요 독점이 이루어졌고, 그 수요 점유율이 일반 화학비료의 경우 99%에 달하게 되었다.

(다) 한편, 농협중앙회와 연초조합(이하 '농협중앙회 등'이라 한다)이 발주하는 화학비료 입찰시장에서 원고 등 13개 비료 제조·판매 사업자들(이하 '원고 등 사업자들'이라 한다)의 시장점유율이 100%에 이르고 있다.

(라) 원고 등 사업자들은 1994. 11.부터(다만, 원고는 1998. 12.부터) 2010. 6. 14.까지 농협중앙회 등이 매년 말 실시한 각종 화학비료 입찰에 관하여 다음과 같이 합의하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다).

① 농협중앙회는 21-17-17 비료군, 요소비료군, NK비료군, 콩비료, 염화가리, 맞춤형 비료 등 6개 비종(肥種)에 대하여 '희망수량 경쟁 입찰' 방식, 즉 입찰에 참가하는 사업자가 자신이 낙찰받기를 희망하는 수량과 단가를 함께 제출하면 농협중앙회가 구매예정가격을 초과하지 아니하는 단가의 입찰자 중 최저 단가를 제시한 입찰자 순으로 구 매예정량에 도달할 때까지의 입찰자를 낙찰자로 결정하는 방식으로 경쟁 입찰을 실시하였는데, 원고 등 사업자들은 그 입찰에서 입찰참가자별 투찰가격 및 수량을 합의하였다.

② 농협중앙회는 BB비료군 및 2010년도 NK비료군에 대하여 '단가입찰' 방식, 즉 물량은 정하지 아니하고 단지 납품단가만을 정하는 것으로서 입찰참가업체는 입찰가격만을 써내고 입찰참가자 중 최저가격으로 응찰한 사업자가 낙찰되는 방식으로 경쟁 입찰을 실시하였는데, 원고 등 사업자들은 그 입찰에서 투찰가격을 합의하였다.

③ 연초조합은 연초용 비료에 대하여 '최저가입찰 방식, 즉 입찰참가자가 거래예정물량에 대한 총액(수량x단가)으로 입찰하면 참가자 중에서 최저가 입찰자가 거래예정물량 전체를 낙찰받는 방식으로 경쟁 입찰을 실시하였는데, 원고 등 사업자들은 그 입찰에서 사전에 입찰참가자별 투찰가격을 정하여 특정 사업자가 낙찰받을 수 있도록 하고 그 사업자가 낙찰받은 물량의 일부를 입찰에서 탈락한 사업자로부터 납품받는 한편, 입찰에 참여하지 않는 사업자에게는 배분된 물량의 제조에 필요한 원재료를 공급할 수 있도록 하기로 합의하였다.

(마) 이 사건 공동행위의 대상이 된 각 비료는 세부 용도에서 차이가 있지만, 기본적으로 모두 농작물용 화학비료로서 그 성분이나 효용 및 용도에 비추어 상호 보완적인 기능을 가진다.

(바) 단일성분으로 제조된 단비(單肥)는 복합비료 제조의 원료가 되기도 하고, 21-17-17 복합비료 생산자는 그 생산 공정 및 생산 원료 등에 비추어 염화가리와 요소비료 생산자로 전환할 수 있다.

(사) 염화가리 등 일부 비료의 입찰에서 종전에는 그 비료의 입찰에 참여하지 않던 사업자들이 신규로 입찰에 참여하려 하였으나 원고 등 위 비료 입찰에 참여하고 있던 사업자들이 이에 대응하여 신규로 참가하려는 사업자들이 생산하는 비종(肥種)의 입찰에 참가하겠다는 의사를 밝히는 바람에 위 신규 참가가 무산되기도 하였다.

(아) 이 사건 공동행위 가담자인 남해화학은 자신이 맞춤형 비료 입찰에서 다른 사업자들에게 양보한 점을 고려하여 2010년 연초용 비료입찰에서는 3%를 추가로 배정해달라고 요구하였다.

(2) 이러한 사실관계와 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 경쟁 입찰이 이루어진 시장은 비료제조·판매 사업자가 비종(肥種)별 최종소비자인 농민에 대하여 직접 판매하는 시장이 아니라 독점적 수요자인 농협중앙회 등이 다수의 비료제 조·판매 사업자들을 상대로 각 비종을 연간 수급계획에 따라 일괄하여 구매하는 시장인 점, ② 이 사건 공동행위에는 원고 등 사업자들이 비종별로 구분하지 아니하고 화학비료시장 전체를 염두에 두고 각자 취급하는 비종 전부를 대상으로 하여 사업자들 상호간의 이해관계에 따라 서로의 이익이 극대화될 수 있도록 종전의 시장구도를 유지하고 새로운 경쟁자들의 진입을 막고자 하는 의도가 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 일부 비종 사이에는 구매 측면에서의 대체가능성이나 공급 측면에서의 대체가능성도 존재하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위의 관련상품시장을 '일반화학비료 전체를 관련상품으로 하는 입찰시장'으로 정하는 것이 불합리하다고 볼 수 없다.

(3) 원심이 같은 취지로, 피고가 이 사건 공동행위의 관련상품시장을 비종별 입찰시장이 아닌 화학비료 전체의 입찰시장으로 획정한 것을 수긍하여 화학비료 전체의 입찰에 대하여 1개의 공동행위가 성립한다고 판단하고, 각 비종별로 공동행위가 성립함을 전제로 연초용 비료 입찰 및 염화가리 입찰에 관한 이 사건 공동행위 중 일부가 공동행위의 단절 및 종료로 인하여 처분시효가 경과하였다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 관련상품시장의 획정에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

2. 공동행위의 단절 및 종료와 처분시효 완성 여부에 관하여

원심은, 모든 비종에 대하여 하나의 공동행위가 성립한다고 하더라도 2007년도 공급분 화학비료에 대한 투찰이 종료된 2007년 2월경 공동행위가 종료되어 단절되었으므로 그때까지 있었던 공동행위는 모두 처분시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, ① 원고가 1998년 12월경부터 이 사건 공동행위에 참여하였을 뿐 아니라 원고가 직접 참여한 합의 대상 품목 역시 이 사건 8개 비종 중 6개 비종에 이르는 점, ② 원고는 연초용 비료나 염화가리 입찰에 관한 합의에 참여하지 않은 2008, 2009년도 각 공급분에 대하여도 BB 비료군, NK 비료군, 콩 비료에 대하여는 종전과 마찬가지로 합의에 참여하고 이를 실행한 점, ③ 원고가 2010년도 공급분 연초용 비료 입찰에 관한 합의에 다시 참여한 점, ④ 원고가 약 9년 동안 지속되었던 남해화학과의 염화가리 입찰에 관한 합의를 중단하게 된 것은 원재료 가격이 폭등한 탓에 염화가리를 농협중앙회에 공급하지 않는 것이 더 낫다는 경영상 판단에 따른 것에 불과하고, 당시 이 사건 공동행위에서 탈퇴하겠다는 의사를 갖고 있었다고는 보이지 않는 점, ⑤ 이 사건 공동행위는 1995년도부터 2010년도 까지의 하나의 화학비료 입찰시장에서 이루어진 것이므로, 그 중 특정 비종에 관한 합의에 일시적으로 참여하지 않은 사업자가 있었다고 하여도, 이로써 이 사건 공동행위에 관한 사업자들 사이의 합의가 단절되었다거나 공동행위의 목적이 달라졌다고 보기는 어려운 점 등의 사정을 들어, 2007년경 이 사건 공동행위가 종료되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 공동행위 중 일부에 대하여 처분시효가 완성되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 공동행위의 단절 및 종료, 처분시효에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

3. 경쟁제한성 유무에 관하여

가. 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등에 비추어 볼 때 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 가져오게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결 등 참조).

나. 원심은, ① 농협중앙회 등의 구매예정가격은 외부로 공개되지 않는 계통구매 상한 가로서 그 가격 이하에서 원고 등 사업자들 사이의 자유로운 경쟁을 통하여 적정한 가격과 물량이 정해지도록 하는 데 의미가 있었던 점, ② 원고 등 사업자들은 가격이나 물량을 서로 자유롭게 경쟁할 경우 구매예정가격보다 상당히 낮은 가격으로 입찰이 이루어져 그 입찰가격이 바로 계통단가로 정해질 것을 우려하여 이를 사전에 막고, 위 구매예정가격과 거의 같은 가격수준으로 자신들이 원하는 납품물량을 공급하고자 이 사건 공동행위를 한 것으로 보이는 점, ③ 무발주 인수의 특성상 낙찰을 받더라도 납품물량이 모두 보장되는 것은 아니고, 단가입찰의 경우 입찰을 통해 계통단가만 정해지고 납품물량이 확정되지는 않는다고 하더라도, 농협중앙회는 사업자가 계통단가보다 더 낮은 가격으로 지역농협이나 농가에 비료를 납품하는 것을 금지하였으므로 결국 이 사건 공동행위의 영향을 받아서 정해진 계통단가에 따라 납품대금을 정산받게 되는 점, ④ 이 사건 공동행위가 중단된 이후 진행된 입찰에서 계통단가가 전년도보다 상당히 낮아진 점, ⑤ 원고 등 사업자들의 거래 상대방인 농협중앙회가 화학비료 시장에서 수요를 독점하는 지위에 있다는 사정만으로 이 사건 공동행위 자체가 정당화될 수는 없는 점, ⑥ 원고 등 사업자들이 독점적 수요자인 농협중앙회의 불합리한 조치 등에 대응하기 위해서 불가피하게 이 사건 공동행위를 하게 되었다거나 이 사건 공동행위를 하여야만 경제적 효율성이 증대된다고 인정할 수 없고, 농협중앙회가 남해화학을 통해 이 사건 공동행위를 인지하고도 이를 조장 또는 묵인하였다고 인정할 만한 증거도 부족한 점 등의 사정을 종합하여, 이 사건 공동행위는 계통구매 화학비료의 거래조건인 가격 ∙ 수량의 결정에 영향을 주어 경쟁제한성을 지닌다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 부당한 공동행위의 경쟁제한성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

4. 절차적 방어권의 침해 여부에 관하여

원심은, 피고가 이 사건 처분을 하면서 심사보고서와는 달리 전체 비종에 관하여 하나의 공동행위가 성립하는 것으로 보면서도 원고 등 사업자들에게 이에 관한 의견진술 등 방어의 기회를 부여하지 않았다는 취지의 원고의 주장에 대하여, ① 이 사건 공동행위가 비종별로 하나의 공동행위가 성립하는지 혹은 전체 비종을 포괄하여 하나의 공동행위가 성립하는지 여부는 동일한 구체적인 기본적 사실관계에 관하여 법률적인 판단과 적용을 달리하는 것에 불과한 점, ② 피고가 이 사건 처분에 이르기까지의 일련의 절차에서 이 사건 공동행위를 구성하는 기본적 사실관계가 달라졌거나 새로운 사실관계가 추가되었다고 볼 수는 없는 점, ③ 이 사건 처분이 있기 이전인 2012. 1. 11.경 피고의 전원회의에서 일부 사업자들은 비종별로 별개의 공동행위가 성립한다는 취지의 주장을 한 점 등의 사정을 들어 이 사건 처분에 원고의 방어권을 중대하게 침해한 절차적 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 주장을 받아들이지 아니하였다.

관련 법령과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 공정기래법상 의견진술기회 부여 및 절차적 방어권 침해에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

5. 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용 여부에 관하여

원심은, (1) 이 사건 공동행위 중 일부에 대하여 처분시효가 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 피고가 산정한 관련매출액에 처분시효가 완성된 부분까지 포함되었다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였고, (2) 피고가 2010. 6. 8. 이 사건 공동행위를 인지하고 2010. 6. 11.까지 1차 현장조사를 실시한 상황에서, 원고가 2010. 6. 16. 다른 비료사업자들에 대하여 '자신은 앞으로는 이 사건 공동행위와 같은 공동행위를 하지 않고 독자적으로 입찰가격과 입찰물량을 정하겠다'는 취지를 통지하였다는 사정만으로는 공정거래법 위반행위를 스스로 바로잡는다는 의미의 자진시정에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였으며, (3) 원고가 대형 비료사업자들로부터 이 사건 공동행위에 참여하도록 일방적으로 권유 또는 회유를 받았다거나 강요받았다고 볼 수 없고, 오히려 원고는 장기간 동안 자발적으로 이 사건 공동행위에 참여하여 그 경제적 이익을 누린 것으로 보이므로, 원고가 "위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우"에 해당하는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심 대법관 민일영

대법관 박보영

대법관 권순일