1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외인과 사이에 소외인 소유의 소나타 승용차에 관하여 만 26세 이상 한정운전 및 가족운전자 한정운전 특별약관부와 무면허운전 면책약관부 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 소외인의 아들로서 18세 남짓이던 피고가 보험계약 기간 중인 1996. 4. 14. 01:00경 가족이 잠자고 있는 사이 안방의 잠겨지지 아니한 문갑서랍 안에 있던 승용차 예비 열쇠를 몰래 가지고 나와 집 앞에 주차해 둔 위 승용차를 면허 없이 운전하기 시작하여 새벽에 이 사건 사고를 일으키고 아무런 조치 없이 그대로 도주한 사실, 사고 1주일 전부터 위 소외인으로부터 수강료를 받아 자동차학원에서 운전교습을 받아왔던 피고에게 소외인은 이 사건 보험계약이 운전자 연령 한정운전 특별약관부 보험이므로 피고가 운전하다가 발생한 사고는 원칙적으로 보험금이 지급되지 아니한다는 사실을 일러두는 등으로 사전에 승용차의 운전을 엄격히 금하는 주의를 주지 아니하였고, 사고 당일 예비 열쇠를 보관한 문갑서랍을 잠그지 아니한 채 차량을 집 앞에 주차해 둔 사실, 이 사건 사고의 피해자가 원고를 상대로 제기한 손해배상 청구소송의 항소심인 부산지방법원 97나13891호 사건에서 1998. 3. 26. 이 사건 피고가 만 26세 미만이고 무면허이므로 특별약관의 면책 사유에 해당한다는 원고의 주장에 대하여 피고의 운전이 위 소외인의 명시적이거나 묵시적인 의사에 기하지 아니한 것으로서 만 26세 이상 한정운전 특별약관의 단서조항의 '피보험자동차가 도난당하였을 경우'로 보아야 한다는 이유 등으로 그 주장이 배척되고 피해자의 청구가 일부 인용되는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으며, 원고는 위 사고 후부터 1998. 8. 12.까지 사이에 피해자에게 위 판결에 따른 보험금 8,410만 원과 소송비용 등으로 금 8,349,740원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 피고의 무단운전을 사전에 엄격하게 금지하지 아니하고 차량의 열쇠를 허술하게 관리한 위 소외인의 과실과 위 승용차를 무단으로 운전하다 사고를 일으킨 피고의 과실이 경합하여 일어난 것이라고 할 것이므로, 소외인의 보험자로서 공동불법행위자들을 공동면책시키고 소송비용을 지출한 원고는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 법리에 따라 다른 공동불법행위자인 피고에 대하여 그 책임 부담 비율에 따라 구상할 수 있는 권리를 취득하였다고 보고, 구상의 범위에 대하여는 사고의 발생 경위 등 제반 사정을 고려하여 위 소외인과 피고 사이의 각 과실비율을 30 대 70 정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나, 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외인을 피고와 공동불법행위자로 하여 소외인의 과실비율을 30%로 본 것은 불합리하다고 보이지는 않으므로 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다(뒤에서 살펴보는 바에 의하면, 이 사건은 원고의 구상권 대위행사 자체가 허용되지 않은 경우라 할 것이므로 대위행사가 가능함을 전제로 한 원고의 주장은 이 점에서도 이유 없다).

3. 피고의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 지게 되는 구상의무는 결국 피고를 부양할 의무가 있는 피보험자인 위 소외인에게 그 부담이 돌아가 보험금을 지급받지 아니한 것과 동일한 결과가 초래되어 보험제도의 효용이 없어질 것이므로 동거가족인 피고는 상법 제682조 소정의 제3자에 포함되지 아니한다는 피고의 주장에 대하여 위 제3자는 보험자와 보험계약자 또는 피보험자 외의 자를 말하는 것이 규정의 문언상 명백하고 위 보험자대위 규정은 보험계약자 또는 피보험자 외에 보험사고의 발생에 책임이 있는 자는 누구도 책임을 면할 수 없도록 하는 데에도 입법취지가 있으므로, 소외인의 명시적이거나 묵시적인 승낙 없이 무단운전을 감행함으로써 소외인을 비롯한 가족과의 공동생활관계의 평온을 먼저 침해한 피고가 소외인으로부터 부양을 받는다는 사정을 내세워 보험자 대위권의 행사 대상인 제3자에서 제외된다고 할 수 없으며 가사, 보험계약자인 소외인이 사실상 보험금을 지급받지 못한 결과에 이른다고 하더라도 이는 소외인이 가족운전자 한정운전 특별약관부 보험계약을 체결하면서 한편으로는 그의 선택에 따라 운전자 연령 만 26세 이상 한정운전 특별약관에도 가입하여 피고를 피보험자의 범위에서 제외하고 보험료도 이에 따라 할인된 금액으로 납부한 데에 따른 것이므로, 보험제도의 효용을 해하는 것이라고 할 수도 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.

나. 그러나 피보험자의 동거친족에 대하여 피보험자가 배상청구권을 취득한 경우라면, 통상은 피보험자는 그 청구권을 포기하거나 용서의 의사로 권리를 행사하지 않은 상태로 방치할 것으로 예상되는바, 이러한 경우 피보험자에 의하여 행사되지 않는 권리를 보험자가 대위취득하여 행사하는 것을 허용한다면 피고가 지적하는 바와 같이 사실상 피보험자는 보험금을 지급받지 못한 것과 동일한 결과가 초래되어 보험제도의 효용이 현저히 해하여진다 할 것이고, 운전자 연령 한정운전 특별약관은 보험약관에 있어서의 담보위험을 축소하고 보험료의 할인을 가능하게 하는 데 그 취지가 있는 것이므로 보험계약자의 의사는 보험료를 할인받는 대신 특약 위반시 보험혜택을 포기하는 것이라고 할 것이나, 그 경우에도 피보험자의 명시적이거나 묵시적인 의사에 기하지 아니한 채 연령 미달자가 피보험자동차를 운전한 경우에는 면책조항의 예외로서 보험자가 책임을 지는 점 (대법원 1998. 7. 10. 선고 98다1072 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다40548 판결 등 참조) 에 미루어 연령 미달의 임의운전자가 동거가족인 경우에도 보험자의 대위권 행사의 대상이 되는 것으로 해석한다면, 임의운전자가 가족이라는 우연한 사정에 의하여 특약에 위배되지 않은 보험계약자에게 사실상 보험혜택을 포기시키는 것이어서 균형이 맞지 않는 점 등에 비추어, 운전자 연령 한정운전 특별약관부 보험계약에서 연령 미달의 동거가족의 경우 특별한 사정이 없는 한 상법 제682조 소정의 제3자의 범위에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다 .

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 피고에 대하여 보험자 대위권을 행사할 수 없다는 피고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 상법 제682조 소정의 보험자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.