1. 계약의 성격에 관한 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 원고는 이 사건 소 제기 당시부터 피고와 2005. 5. 11. 주택조합가입 계약서를 작성하는 형식으로 일반분양분에 대한 분양계약을 체결하였다고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 일관하여 원고와 공개모집이 아닌 임의분양계약을 체결하였다고 주장하면서 다만 조합원과의 형평상 원고에게 조합원과 동일한 부담을 지우기 위해 조합가입계약서를 작성한 것이라거나 2005. 5. 11.자 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)이 무효라고 다투었을 뿐, 이 사건 계약의 성격에 관하여 조합가입계약이라고 주장한 적이 없음을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건에서 원고와 피고는 모두 이 사건 계약이 외형상으로는 조합가입계약의 형식을 취하였으나 실질에 있어서는 임의 분양계약임을 주장하였던 것이고, 다만 그 임의 분양계약의 구체적인 내용이나 효력에 대하여 다툼이 있는 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원심이 이 사건 계약을 조합가입계약으로 단정하고 그 이유만으로 원심 판시. 이 사건 아파트에 관한 원고의 소유권이전등기청구를 받아들일 수 없다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.

2. 반사회적 법률행위에 관한 상고이유에 대하여

가. 주택조합 등 사업주체가 건설한 공동주택의 공급 등에 관한 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택법'이라 한다) 제38조 제1항, 제39조 제1항 등의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력 규정이라고 할 수 없어 당사자 사이의 약정이 이에 위배된다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수는 없고, (대법원 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 등 참조), 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결 참조).

나. 원심은 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 사업계획승인도 받지 않고 조합원 자격이 없는 원고와 주택조합가입을 가장한 임의 분양계약을 체결하였는데 이러한 부정한 방법으로 공급한 공동주택이 60세대가 넘는 점, ② 원고는 피고의 조합원 자격이 없음에도 지역주택조합가입신청서 양식에 서명·날인하면서 조합가입에 필요한 제반서류들을 교부한 점, ③ 위 조합가입신청서를 작성하면서 조합원 총회에서 인정된 추가분담 금 5,250만 원을 고려하여 조합원 분담금을 2억 8,150만 원으로 수정한 점, ④ 위 조합가입신청서 양식에는 조합원 분담금과 업무대행비를 경남기업 주식회사(이하 '경남기 업'이라 한다) 명의의 국민은행 계좌로, 납입하고 계약당사자란에 경남기업이 날인하도록 되어 있음에도, 원고가 작성한 2005. 5. 11.자 조합가입신청서에는 경남기업의 인장이 날인되어 있지 아니하고 원고가 같은 날 1억 5,700만 원을 조합가입신청서 기재 지급방법과 달리 피고의 조합장이던 E에게 직접 지급한 점, E은 위와 같이 부정한 방법으로 원고 등에게 임의 분양한 행위로 인해 형사처벌을 받은 점, ⑥ 피고가 층간분담금, 추가분담금 및 연체료 등을 감안하여 야 1억 1,000만 원의 추가 납부를 요청하자 원고가 이를 납부한 점 등을 고려하면, 원고는 피고가 사업계획승인을 받지 않고 주택법 등의 규정을 위반하여 주택조합가입을 가장한 임의 분양을 실시한다는 것을 잘 알면서 피고의 전 조합장인 E과 통정하여 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 이 사건 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위에 해당하여 무효라고 판단하였다.

그러나 앞에서 본 법리에 의하면, 이 사건 계약이 원심이 인정한 구 주택법 관련 규정에 위배되는 것이라고 하더라도 이는 단속규정을 위반한 것으로서 그 자체만으로는 이 사건 계약을 무효라고 볼 수 없다. 그리고 기록에 의하면 원고는 피고측의 요구로 원고가 소유하던 토지를 피고에게 매도한 다음 피고의 조합장 E 등으로부터 피고가 건축하는 아파트를 일반분양받으라는 권유를 받고 이를 승낙하여 이 사건 계약을 체결하기에 이른 사실을 알 수 있는바, 원고가 이 사건 계약을 체결함에 있어서 구 주택법 등의 규정을 위반하여 아파트를 분양받기로 피고의 조합장 등과 통정한 것이라고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 원심이 인정한 ②·④의 점은 피고의 조합원 자격이 없는 원고가 실질적으로는 피고와 임의 분양계약을 체결하면서 외형상으로 조합가입계약의 형식을 취하였음을 나타내는 사정일 뿐이어서, 이러한 사정만으로는 원고가 조합가입 계약의 외형으로 임의 분양계약을 체결하였음을 인식하였다는 점에서 더 나아가 구 주택법 관련 규정을 위반하는 것에 대하여 피고의 조합장 E 등과 통정하였음을 인정하기에는 부족하다. 또 나머지 11 의 점은 피고의 내부 사정에 불과하고, ③의 점은 이 사건 계약의 분양대금을 조합원 분담금 수준으로 정하려는 의사로 보일 뿐이며, ⑥의 점은 이 사건 계약 체결 이후 피고의 요구에 따라 분양금을 추가로 납부한 것에 불과하므로, 이러한 점들은 이 사건 계약 담시 원교의 통정 여부와는 직접적인 관련이 없는 사정이다. 그리고 기록을 살펴보아도 달리 원고가 주택조합의 조합원 자격 등에 관한 규정을 위반하여 아파트를 공급받기로 하고 피고의 조합장 등과 통정하여 이 사건 계약을 체결한 것이라고 인정하기에 족한 사정을 찾을 수 없다.다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 이유로 이 사건 계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효라고 판단하였으므로, 이는 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 비법인사단의 총회결의에 관한 상고이유에 대하여 원심은 또한 이 사건 계약은 피고의 조합원 총회나 임원회의 의결을 거치지 아니한 점에서 무효라고 판단하고, 피고가 그 계약을 승인 또는 추인하였다는 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비법인사단의 총회결의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편 상고이유 주장 중 새로 선출된 피고의 조합장이 원고에게 추가분담금을 납부하도록 한 것은 무효행위를 추인한 것이라는 주장과 피고 규약에 따라 피고 임원회의에서 임의분양을 의결하였다는 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 계약 무효 주장의 신의칙 위반 등에 관한 상고이유에 대하여

가. 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 법률관계의 한쪽 당사자가 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있음에도, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르는 경우에는, 신의성실의 원칙 위배를 이유로 7 일방의 권리행사를 부정할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다13856 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2013다88829 판결 등 참조).

나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 2002. 10. 25. 서울 마포구 C 일대에 아파트를 건립하기 위하여 설립인가를 받고 2002. 11.경 경남기업과 공사도급 가계약을 체결하였지만, 관계법령의 개정 등으로 사업 추진이 지지부진하다가, 2005. 3.경 조합원 총회에서 추가분담금 5,250만 원을 결의하고 본격적으로 사업을 추진하기 시작하였다.

2) 원고는 서울 마포구 G에서 식당을 운영하고 있었는데, 피고가 원고에게 위 식당 부지를 매도할 것을 제의하여 원고는 2004. 11.경 위 식당 부지를 피고에게 매도하였다.

3) 원고는 피고의 조합원 자격이 없었는데, 피고의 조합장 등으로부터 피고가 건축하는 아파트를 일반분양받을 것을 권유받고, 2005, 5. 11. 피고 측의 요구에 따라 조합가입계약의 형식으로 이 사건 계약을 체결하면서 추가분담금 5,250만 원을 인정하여 분양대금을 281,500,000원으로 정하였다. 원고는 같은 날 피고의 조합장 E의 요구로 그에게 직접 157,000,000원을 지급하면서 '토지대금 157,000,000원을 지급받았다'는 피고 명의의 입금표를 작성·교부받았다.

4) 피고는 2005. 12. 28. 아파트 299세대를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받고 공사를 진행하였고, 원고는 피고의 요구에 따라 2008. 3. 31.부터 2008. 12. 2.까지 합계 106,393,245원을 조합원 분담금 납입계좌로 입금하였다. 피고는 2008. 10. 18. 총회를 개최하여 동호수를 추첨한 다음, 당시 조합장 K 명의로 원고에게 '101동 303호'에 당첨되었다는 내용의 당첨 확인증서를 교부하였다.

또 피고의 조합장 L은 2009. 9.경 원고에게 추가분담금, 연체료, 샷시대금을 합하고 층간분담금을 감액한 합계 111,775,257원을 추가로 납부할 것을 요구하였고, 원고는 2009. 10. 28. 피고에게 이를 납부하였다.

5) 피고는 2010. 2.경 아파트의 분양가액이 388,446,822원인데 원고가 이를 납부하였다는 확인서를 작성하여 원고에게 교부하였다. 그런데 위 확인서 교부 당시 원고는 피고에게 '위 확인서는 취득세 신고를 위한 것이고, 피고로부터 위 확인서 발급으로 원고의 분양대금 완납을 인정한 것이 아님을 고지 받았으며, 피고가 회계감사를 통하여 원고가 분양대금을 통장으로 납부하지 않아 분양대금 완납으로 인정할 수 없는 사실 등이 확인되면 피고가 분양대금 미납과 관련한 이의나 소송, 소유권이전등기절차의 거부 등을 제기할 수 있는 권한을 포기한 사실이 없음을 고지받았다'는 내용의 각서를 작성·교부하였는데, 그 각서 내용에서도 매매대금의 완납 여부만을 따지고 있을 뿐, 계약의 무효에 대해서는 아무런 언급이 없다.

6) 한편 원고가 피고의 전 조합장 E에게 직접 지급한 157,000,000원이 피고의 사업이 아닌 다른 곳에 사용되었음은 확인되지 아니한다.다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다.이 사건 계약은 자신 소유의 토지를 피고에게 매도한 원고에게 피고가 먼저 임의분양을 권유함으로써 체결된 것으로서, 이 사건 계약 체결 당시 피고의 조합원 총회 등에서 이 사건 계약 체결에 관한 의결을 거치지 않았음에도, 당시 조합장 E은 원고에게 분양대금 명목으로 157,000,000원을 지접 지급할 깃을 요구하여 이를 지급받았고, 이어 피고는 원고로부터 2008. 3. 31.부터 2008. 12. 2.까지 합계 106,393,245원을 분양대금으로 납입받았으며, 그 후 변경된 피고의 조합장들 역시 이 사건 계약이 유효함을 전제로 2008. 10. 18.자 조합원 총회의 동호수 추첨을 거쳐 원고에게 아파트 동호수가 기재된 당첨 확인증서를 교부하거나 원고가 기왕 지급한 금원이 분양대금으로 납입되었음을 전제로 추가분담금 등의 지급을 요구하기까지 하였고 나아가 분양대금 납부 확인서까지 작성하여 주었으며, 원고는 피고의 요구에 응하여 추가분담금 등을 포함한 분양대금을 추가로 납입하기까지 하였는바, 여기에 앞서 본 바와 같이 단속규정에 위배되는 이 사건 계약을 원고가 통정하여 체결한 것임이 인정되지 아니하는 점을 아울러 감안하면, 피고가 원고에게 이 사건 계약이 유효하다는 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 원고가 이러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 있고, 피고가 원고의 이러한 신의에 반하여 이 사건 계약의 무효를 주장하며 그 이행을 거절하는 것은 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이른다고 봄이 타당하다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 계약의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

5. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관이인복

대법관김용덕

대법관김소영