2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고와 제1심 공동피고 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 4. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 소외 1에게 위 부동산에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2005. 4. 20. 접수 제37042호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 8호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을2 내지 5, 16 내지 19호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2 및 당심 증인 소외 1의 각 증언, 제1심 법원의 김해시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 갑8호증의 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

가. 원고는 화공약품 도·소매업체인 (상호 1 생략)을 운영한 소외 1과 사이에 2002. 8. 26. 보증원금 4,800만 원, 보증기한 2003. 8. 25.(그 후 2005. 8. 25.까지 연장되었다)로 된 신용보증계약을, 2003. 8. 29. 보증원금 5,100만 원, 보증기한 2004. 8. 27.(그 후 2005. 8. 27.까지 연장되었다)로 된 신용보증계약을, 2004. 9. 21. 보증원금 6,800만 원, 보증기한 2005. 9. 20.로 된 신용보증계약을 각 체결하면서, 원고가 보증채무를 이행한 경우 소외 1은 원고에게 그 금액 및 이에 대한 보증채무 이행일부터 다 갚는 날까지 원고가 정하는 비율에 의한 지연손해금, 원고가 보증채무 이행으로 취득한 구상권을 보전하는 데 지출한 비용, 원고가 정하는 위약금을 지급하기로 약정하였다(이하에서는 위 각 신용보증계약을 ‘이 사건 각 신용보증계약’이라고 한다).

나. 소외 1은 원고로부터 이 사건 각 신용보증계약에 관한 신용보증서를 발급받아 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)에 제출하고, 국민은행으로부터 2002. 8. 26. 6,000만 원을, 2003. 8. 29. 6,000만 원을, 2004. 9. 21. 8,000만월을 각 대출받았다.

다. 그 후 소외 1이 2005. 4. 22. 국민은행에 지급할 이자를 연체하여 대출기한의 이익을 상실하는 신용보증사고를 일으키자, 원고는 2005. 8. 31. 이 사건 각 신용보증계약에 의한 보증범위 내에서 국민은행에 대출원리금 합계 141,013,340원을 대위변제하고, 위 대위변제금액에 관한 구상권을 보전하기 위한 비용으로 1,331,570원을 지출한 다음, 소외 1로부터 2005. 10. 25. 20,054,435원, 2005. 11. 15. 5,920원 등 합계 20,060,355원을 회수하여 그 중 1,331,570원은 위 구상권 보전비용에 충당하고 나머지 18,728,785원은 위 대위변제금액에 충당하여 잔존 대위변제금액이 122,284,555원으로 되었는데, 원고가 정한 위 대위변제일 이후의 지연손해금 비율은 연 15%로서 위 각 회수금액에 관하여 그 회수일까지 발생한 지연손해금은 431,069원이고, 위 대위변제로 인하여 발생한 위약금은 2,090원이다.

라. 한편 피고는 2005. 3. 28. 소외 1에게 6,000만 원을 변제기 2005. 4. 15.로 정하여 대여하고, 2005. 4. 8. 소외 1의 소외 2에 대한 물품대금 채무 18,232,200원을 대위변제하면서 소외 1과 사이에 위 대위변제금액을 변제기 2005. 4. 15.로 정하여 대여하는 것으로 약정한 다음, 2005. 4. 20. 소외 1과 사이에 위 각 대여금 채권의 담보로 그의 유일한 부동산인 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 채권최고액 7,825만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 설정받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 1로부터 창원지방법원 김해등기소 2005. 4. 20. 접수 제37042호로 이를 원인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았는데, 이때 소외 1은 소극재산이 적극재산보다 많은 채무초과상태에 있었다.

마. 이 사건 근저당권설정등기가 경료될 당시 이 사건 아파트에 관하여는 1996. 7. 8. 및 1996. 9. 3. 삼성화재해상보험 주식회사 앞으로 설정된 채권최고액 합계 4,800만 원의 근저당권과 1997. 6. 30. 및 1997. 7. 25. 세광화학공업 주식회사(이하 ‘세광화학’이라고 한다) 앞으로 설정된 채권최고액 합계 1억 5,000만 원의 근저당권이 피고보다 선순위로 있었고, 그 외에 가압류나 압류등기는 경료된 것이 없었다.

2. 주장 및 판단

가. 피보전채권

위 인정사실에 의하면, 소외 1은 원고에게 122,717,714원(= 122,284,555원 + 431,069원 + 2,090원)원 및 그 중 122,284,555원에 대한 2005. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그런데 원고의 소외 1에 대한 위 구상금 채권은 이 사건 근저당권설정계약일인 2005. 4. 20. 이후에 발생된 것이기는 하지만, 채권 발생의 기초가 되는 이 사건 각 신용보증계약은 2002. 8. 26.부터 2004. 9. 21.까지 사이에 이미 성립되어 있었고, 소외 1이 2005. 4. 22. 이자 연체로 대출기한의 이익을 상실하는 신용보증사고를 일으킨 점에 비추어 가까운 장래에 원고의 보증채무 이행으로 구상채권이 발생하리라는 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 그와 같은 개연성이 현실화되어 원고가 2005. 8. 31. 소외 1의 대출원리금을 대위변제함으로써 위 구상금 채권을 취득하게 되었으므로, 원고의 소외 1에 대한 위 채권은 채권자취소권의 피보전채권으로 될 수 있다.

나. 사해행위

(1) 청구원인에 대한 판단

이미 채무초과상태에 있던 소외 1이 그 소유의 이 사건 아파트에 관하여 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다.

그리고 소외 1이 채무초과상태에서 이자 연체로 대출기한의 이익을 상실하기 불과 이틀 전에 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 점 등에 비추어, 소외 1은 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 다른 채권자들을 해하게 되리라는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하고, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

(2) 피고의 주장에 대한 판단

(가) 피고는, 소외 1이 2005. 3. 28. 피고로부터 차용한 6,000만 원 중 일부로 같은 날 우선변제권 있는 국세인 부가가치세 3,000만 원을, 같은 달 31. 근로소득세 380,950원을 각 납부하였고, 또한 피고는 2005. 4. 20. 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정받은 후 소외 1을 대위하여 세광화학에 2005. 5. 3. 1,000만 원, 2005. 5. 16. 10,387,600원 등 합계 20,387,600원을 변제함으로써 채권최고액 합계 1억 5,000만 원으로 된 세광화학 명의의 각 선순위 근저당권이 말소되게 하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 채권최고액 50,768,550원(= 30,380,950원 + 20,387,600원)의 범위 내에서는 사해행위가 되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하는데 이는 부동산의 시가 중 그 피담보채권액에 상당하는 부분이 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하였기 때문인바, 사해행위 성립시 제외되는 이러한 담보권은 당해 부동산 자체에 우선변제권이 인정되는 것에 한정되고 이와 달리 채무자의 모든 재산에 우선변제권을 행사할 수 있는 조세채권은 사해행위 이전에 이미 그 부동산에 가압류나 압류를 해 둠으로써 집행절차에서 담보권과 마찬가지로 우선변제권이 있는 것으로 취급될 수 있는 경우 외에는 원칙적으로 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 갑6호증의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 위 부가가치세와 근로소득세의 조세채권에 관하여 이 사건 아파트에 가압류나 압류가 이루어진 바 없으므로, 소외 1이 2005. 3. 28. 피고로부터 6,000만 원을 차용하여 그 중 일부로 같은 날 2004년도 부가가치세 3,000만 원을 납부하였다고 하더라도(위 돈의 일부로 2004년도 근로소득세 380,950원을 납부하였다고 단정할 증거는 없다), 그 부분이 사해행위의 범위에서 제외된다고 볼 수는 없다.

그리고 을8, 9, 19호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 4. 20. 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정받은 후 세광화학에 2005. 5. 3. 1,000만 원, 2005. 5. 16. 10,387,600원 등 합계 20,387,600원을 변제함으로써 채권최고액 합계 1억 5,000만 원으로 된 세광화학 명의의 각 선순위 근저당권설정등기가 2005. 10. 24. 일부 포기를 원인으로 말소된 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 갑6호증, 을19호증의 기재와 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외 1에게 대여한 합계 78,232,200원의 기존 채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정받은 후 세광화학 명의로 된 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 비하여 얼마 되지 않는 것을 알고는 이를 말소시킨 후 임의경매를 실행하는 것이 좋겠다고 판단하여 위와 같이 세광화학에 20,387,600원을 변제하고 그 명의의 근저당권이 말소되게 한 다음 창원지방법원 2006타경3383호 로 임의경매신청을 하여 2006. 1. 27. 경매개시결정을 받은 사실이 인정되므로, 위와 같은 경위에 비추어 볼 때 이 사건 근저당권설정계약에 의하여 담보된 대여금 78,232,200원으로 세광화학의 선순위 근저당권의 피담보채권을 변제한 것이 아니라 근저당 설정 이후 출연한 돈으로 변제한 것인 이상 그 변제액이 사해행위의 범위에서 제외된다고 볼 수는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 피고는 대여금 6,000만 원과 소외 2에 대한 대위변제액 18,232,200원의 담보로 정당하게 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정받게 되었고, 소외 1은 위 차용금 중 30,380,950원으로 조세채권을 변제하였을 뿐만 아니라 나머지 29,619,050원으로 테크폴리마 주식회사(이하 ‘테크폴리마’라고 한다)와 주식회사 정우화학(이하 ‘정우화학’이라고 한다)에 대한 채무를 변제하였는데, 이러한 경위에 비추어 피고는 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 소외 1의 다른 채권자들을 해하게 되리라는 점을 알지 못하였다고 주장한다.

사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이 때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 참조).

이 사건에서 피고가 2005. 3. 28. 소외 1에게 6,000만 원을 대여하고 2005. 4. 8. 소외 1의 소외 2에 대한 채무 18,232,200원을 대위변제한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 또한 을 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 2005. 3. 31. 테크폴리마에 22,055,800원을, 2005. 4. 4. 정우화학에 11,829,170원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 피고가 위와 같이 소외 1에게 6,000만 원을 대여하고 소외 2에 대한 채무 18,232,200원을 대위변제하면서 이를 소외 1에게 대여하는 것으로 약정하면서 각 대여금의 변제기를 불과 한 달도 채 되지 않는 2005. 4. 15.로 정한 후, 소외 1이 이자 연체로 대출기한의 이익을 상실하기 불과 이틀 전에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 점, 을15, 19호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 피고가 2005. 4. 1.경부터 소외 1과 업종이 유사한 화공약품 및 고무제품 도·소매업체인 (상호 2 생략)을 운영한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 을1호증의 기재, 을19호증의 일부 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 소외 1의 다른 채권자들을 해하게 되리라는 점을 피고가 알지 못하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로 피고는 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 그런데 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 부동산목록 생략]