영주시

2. B

강원 정선군 사북읍

3. C.

영주시

4. D

영주시

5. E

영주시

원고들 소송대리인 법무법인 참길

담당변호사 이승익

법률상 대표자 법무부장관의 직무대행자 법무부차관 김주현

소송수행자 F

2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고는 원고 A에게 96,000,000원, 원고 B, C, D, E에게 각 16,000,000원 및 각 이에

대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연

20% 의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2 . 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를

모두 기각한다.

가. 원고 A, C, D, E은 1951. 4. 11. 사망한 G(이하 '망 G'라 한다)의 아들들이고, 원 고 B은 망 G의 딸이며, 2008. 6. 7. 사망한 H(이하 '망 H'이라 한다 )은 망 G의 처(妻 ) 이자 원고들의 모( 母 )이다.

나. 진실 · 화해를 위한 과거사정리 기본법( 이하 '과거사정리법'이라 한다)에 따라 설 치된 진실· 화해를 위한 과거사정리위원회( 이하 '과거사정리위원회'라 한다 )는 한국전 쟁기간 동안 경북 봉화군 · 영양군 · 청송군 일대에서 발생한 민간인 집단희생사건에 대 한 관련자들의 진실규명신청을 접수받았고, 원고 C은 망 G가 위 사건의 희생자라고 주장하면서 망인에 대한 진실규명을 신청하였다.

다. 과거사정리위원회는 위 사건을 조사한 끝에 2010. 6. 15. 망 G를 경북 봉화 · 영 양 · 청송 민간인 희생사건의 희생자로 확인하는 내용의 진실규명결정을 하였다 .

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 3, 제3호증의 1 내지 4, 제5호증의 2 ,4, 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

망 G는 1951. 4. 11. 피고 소속 군인인 J 등에 의해 살해되었으므로, 피고는 소속 군 인들의 위법한 직무집행으로 희생당한 망 G, H과 원고들이 입은 손해를 배상할 책임 이 있다.

3. 판단,

가. 손해배상책임의 발생

1) 갑 제1호증, 제2호증의 3, 제3호증의 2, 제5호증의 3, 6, 7, 13, 제7호증의 각 기재, 제1심 법원의 원고 A 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1951년 (단기 4284년 ) 국민방위군 제11단 42지대 직속 전투중대장으로 있던 J은 군인 60명을 인솔하고 경북 봉화군 내성면 유곡리에 주둔하고 있던 중 , 경북 봉화군 물야면 오전리 에 거주하고 있던 망 G 등이 이적행위를 하였다고 의심하여 같은 해 4월경 부하들에 게 이들을 무단 구금하도록 지시한 사실, ② J은 1951. 4. 11. 소속 부하들에게 망 G 등을 살해하여 매장하라고 명령하였고, J의 지시를 받은 군인들은 망 G 등을 경북 봉 화군 내성면 유곡리 소재 후산 계곡으로 끌고 가 대검으로 찔러 살해하고 사체를 유기 한 사실, ③ J과 J의 지시를 받은 군인들은 위와 같이 망 G 등에 대하여 불법감금, 상 해치사, 살인, 사체유기 등의 범죄를 저질렀다는 공소사실로 대구지방법원 안동지원 단 기 4284년 형공 제177호로 기소되었고, 위 법원은 1951. 7. 30. 위 공소사실을 모두 유 죄로 인정하여 J에 대해 징역 3년을 선고하였으며, J의 지시를 받은 군인들에 대해서 는 이들이 J에 대한 명령 복종관계에 있다는 이유로 무죄를 선고하였고, 위 판결은 그 대로 확정된 사실( 이하 '이 사건 확정판결'이라 한다), ④ 한국전쟁기간 동안 경북 봉화 군 · 영양군 · 청송군 일대에서는 위와 유사한 피고 소속 군인 등에 의한 민간인 집단학 살 사건이 여러 차례 발생한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사 실은 유력한 증거 자료가 되므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재 판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다는 법리(대법원 1997. 9. 30 . 선고 97다24276 판결 등 참조) 를 종합하여 판단해 보면, J 등 피고 소속 군인들이 적법절차를 거치지 않고 민간인인 망 G를 불법으로 구금하였다가 살해함으로써 헌법에 보장된 국민의 기본권인 신체의 자 유, 생명권, 적법절차에 따라 재판을 받을 권리를 침해한 이상, 이는 적어도 외관상 객 관적으로 공무원인 경찰과 군인들의 직무행위와 밀접한 관련이 있다고 보는 것이 타당 하므로, 결국 그와 같은 행위는 공무원의 직무상 불법행위에 해당한다. 그리고 그로 인 하여 망 G와 그 유족들인 원고들 및 망 H이 극심한 정신적 고통을 당하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 제헌 헌법(1948. 7. 17. 제정되어 1960. 6. 15. 개정되기 전의 것 ) 제27조에 따라 그 소속 공무원들의 위법한 직무집행으 로 희생당한 망 G와 원고들 및 망 H이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 이에 대하여 피고는 이 사건 확정판결문에 피해자로 기재된 K과 망 G가 동일 인물이 아니라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 확정판결문에 피해자로 K(000 )이 나타나 있을 뿐이고 G는 나타 나 있지 않기는 하나, 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망 G의 제적등 본상 부( 父)는 L, 모(母 )는 김씨, 처(妻)는 H, 자(子 )는 A, C, D, E, 처( 妻)의 부( 父)는 M 으로 나타나 있고, 예천임씨대동보상 K의(000 ) 부( 父)는 L, 모( 母)는 금녕김씨, 처( 妻 ) 는 N씨, 자 ( 子 )는 A , O, D, E, 처( 妻) 의 부( 父) 는 M으로 나타나 있어, 망 G와 K의 아들 로서 제적등본상 C과 예천임씨대동보상 이만이 다르게 나타나 있을 뿐이고 , 나머지 아 들과 부모, 처, 처의 부는 동일하게 나타나 있는 사실, ② 원고 C의 다른 이름이 0인 사실, ③ 이 사건에 관하여 과거사정리위원회가 조사한 관련자들의 진술 내용이 이 사 건 확정판결상 망 G의 사망 시기, 경위 등과 대체로 부합하는 사실, ④ 이에 과거사정 리위원회도 망 G의 다른 이름이 K임을 확인한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 에 의하면 망 G와 K은 동일인물임을 알 수 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단

1) 피고는 원고들의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 주장하므로, 이에 대 하여본다.

2 ) 불법행위를 원인으로 한 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위일로부터 5년 (1921. 4. 7. 조선총독부법률 제42호로 제정되고, 1951. 9.24. 법률 제217호로 제정된 구 재정법 제82조에 의하여 폐지되기 전의 구 회계법 제32조), 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 [조선민사령 제1조의 규정에 의하여 의용된 민법(1958. 2. 22 . 법률 제471 호로 제정된 민법 부칙 제27조 제1호에 의하여 폐지됨) 제724조 전문] 이 경과하면 완 성된다.

망 G가 1951. 4. 11. 사망한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면, 원고 C이 2006. 11. 15. 과거사정리위원회에 망 G에 대한 진실규명신청을 한 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정사실에 의하면 원고들은 위 2006. 11. 15.에는 손해 및 가해자를 알았던 것으로 보이는바, 이 사건 소가 위 각 날짜로부터 5년 또는 3년이 지난 2013. 6. 11. 제기된 사실은 기록상 명백하다.

3) 그러나 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원 칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 채무자 가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다 . 면 , 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다.

피고가 과거사정리법의 제정을 통하여 수십 년 전의 역사적 사실관계를 다시 규명하 고 피해자 및 유족에 대한 피해회복을 위한 조치를 취하겠다고 선언하면서도 그 실행 방법에 대해서는 아무런 제한을 두지 아니한 이상, 이는 특별한 사정이 없는 한 그 피 해자 등이 국가배상청구의 방법으로 손해배상을 구하는 사법적 구제방법을 취하는 것 도 궁극적으로는 수용하겠다는 취지를 담아 선언한 것이라고 볼 수밖에 없고 거기에서 파생된 법적 의미에는 구체적인 소송사건에서 새삼 소멸시효를 주장함으로써 배상을 거부하지는 않겠다는 의사를 표명한 취지가 내포되어 있다고 할 것이다.

그러나 한편 , 위와 같이 채무자가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여한 경우에도 채권자는 그러한 사정이 있은 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행 사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는데, 이때 '상당한 기간 내에 권리행사가 있었는지 여부는 채권자와 채무자 사이의 관계, 신뢰를 부여하게 된 채무 자의 행위 등의 내용과 동기 및 경위, 채무자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 한 목적과 진정한 의도, 채권자의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었 는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 그 '상당한 기간' 은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 할 것이므로 개별 사건에 서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불 법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다( 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조) .

4) 위 법리에 비추어 살피건대, 원고들은 피고가 망 G에 대한 진상규명결정을 하 여 피고가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여한 2010. 6. 15.로부 터 3년이 경과하기 직전인 2013. 6. 11. 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같 고 , 앞서 인정한 사실과 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉 ① 피고가 과 거사정리법을 통하여 규명된 진실에 따라 희생자, 피해자 및 유가족의 피해 및 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취할 것임을 천명하여, 원고들로서는 피고가 한국전쟁 전후 희생사건에 대한 배 · 보상 특별법을 제정하는 등 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 조치를 취할 것을 기대하였으리라고 보이는 점, ② 그럼에도 불구하고 피고는 현재까지 아무런 적극적인 조치를 취하지 아니하여 원고들이 피고를 상대로 개별적으 로 손해배상청구소송을 제기하기에 이른 것으로 보이는 점, ③ 그 밖에 피고의 불법행 위의 성질, 그로 인한 손해배상청구권의 규모 및 그 청구권자의 범위, 유사한 국가배상 사건의 진행상황 등을 고려할 때, 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당 한 기간 내에 권리를 행사하였다고 볼 것이다.

5) 따라서 피고가 원고들의 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이어서 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있어 피고의 소멸시효 항변은 받아들이지 아니한다.

다. 손해배상책임의 범위

1) 위자료의 액수

망 G와 원고들이 이 사건으로 인해 겪었을 정신적 고통, 그 후 상당 기간 계속되 었을 원고들에 대한 사회적 편견과 경제적 어려움, 이 사건 불법행위의 내용과 정도, 불법의 중대함, 유사 사건과의 형평, 망 G의 사망 당시 일실수입 산정을 위한 통계소 득 자료가 없어 망 G에 대한 일실수익을 산정할 수 없는 점, 한편 이 사건과 같은 민 간인 희생사건은 전쟁이라는 국가 존망의 위급 시기에 사회적 혼란이 야기된 상황에서 발생한 것이라는 상황의 특수성이 존재하는 점 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여 러 사정을 종합하면, 망 G에 대한 위자료는 8,000만 원 , 망 G의 처인 망 H에 대한 위 자료는 4,000만 원, 망 G의 자녀들인 원고들에 대한 위자료는 각 800만 원으로 정함이 타당하다.

2) 구체적 위자료 계산

민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일 단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 등 참조).

갑 제1호증, 제2호증의 3, 제3호증의 2, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 망 G는 1951. 4. 11. 사망 당시 호주였고 그 직계비속인 원고 A이 호주를 상속한 사실을 인정할 수 있으므로, 망 G의 위자료채권은 호주상속인인 원고 A이 단독으로 상속하고, 망 G의 처인 망 H이 2008. 6. 7. 사망한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 망 H의 위자료채권은 직계비속인 원고들이 1/5 지분씩 상속한다.

따라서 원고 A은 9,600만 원(= 망 G 상속위자료 8,000만 원 + 고유위자료 800만 원 + 망 H 상속위자료 800만 원), 원고 B, C, D, E은 각 1,600만 원(= 고유위자료 800만 원 + 망 H 상속위자료 800만 원 )의 각 위자료채권을 가진다.

라 . 지연손해금의 기산점

원고들은 위 각 위자료채권에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 신청서 부본 송 달일부터의 지연손해금 지급을 구한다. 그러나 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기 간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통 화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 불법행위로 인한 위 자료배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야 할 것이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 참조), 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 제1심 변론종결일 전날까지의 지연손해금청구 부분 은 받아들이지 아니한다.

마. 소결론

따라서 피고는 원고 A에게 96,000,000원, 원고 B, C, D, E에게 각 16,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 제1심 변론종결일인 2014. 10. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 제1심 판결 선고일인 2014. 11. 20. 까지는 민법이 정한 연 5 %의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특 례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 , 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정 당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

이은정

전우석