나. 쌍무계약에 있어서 당사자간의 특약으로 선행의무와 후행의무를 정한 경우에도 이 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 이후에 있어서는 동시이행관계에 있게 되므로 후행의무자는 선행의무자에 대하여 그 후에 있어서의 선행의무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.

나. 쌍무계약에 있어서 당사자간의 특약으로 선행의무와 후행의무를 정한 경우에도 이 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 이후에 있어서는 동시이행관계에 있게 되므로 후행의무자는 선행의무자에 대하여 그 후에 있어서의 선행의무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.

(가) 원심은 제주세무서의 입장세 대장을 기초로 하여 과세표준액에서 80/100을 운영비로 공제하여 나머지를 순이익으로 삼고 이것을 기초삼아 순수입액을 산출하고 있다. 그리고 위의 수입평균의 기초가 된 1967년 10월부터 1968년 5월까지는 피고로부터 이사건 극장건물을 임차하고 있던 소외 1이 약정한 임차료를 피고에게 지급하면서 극장을 운영하고 있던 시기이었던 것도 원심이 인정한 사실이다. 그렇다면, 위이 운영비속에는 극장의 임차료가 포함되어 있었으리라고 짐작되는 것이요, 따라서 제소유로서 이사건 건물을 원고가 극장으로 운용한다면 이러한 임료는 운영비로서 계산할 이유가 없게 되는 것이다. 바꾸어 말하면 위의 임료는 원고의 극장운영으로 인한 이익금이 된다고 보아야 될것이다. 원심으로서는 마땅히 위의 운영비속에 이사건 극장의 임료를 계산한 것인지의 여부를 밝혀서 원고의 이익금상당의 손해금을 계산하였어야 할 것이다. 원심이 이러한 기조에 이르지 아니한것은 심리미진으로 인하여 원고의 이익금계산을 제대로 하지 아니한 것이라 할것이다.

(나) 원심은 원고가 이 사건 매매잔대금 7,470,000원을 받음과 동시에 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구에 대하여 장래의 이행을 청구하는 소송의 요건에 흠결이 있다고 보고 이 청구를 각하하고 있다. 기록에 의하면 피고는 위의 청구의 기각을 구하면서 그 이유로서는 굳이 피고의 위의 소유권이전등기절차 이행의무의 이행기가 원심 변론종결 당시(1970.1.20) 현재로 아직 도래하지 아니하였음을 내세우고 있지는 아니하고(이행기는 1970.3.31), 오히려 그 밖의 이유를 내세워서 이행기가 도래하더라도 그 이행의무가 없는 까닭에 이행하지 아니 하겠노라는 취지로 다투고 있는 양 보인다. 이처럼 채무자가 채무의 존재를 이행기가 도래하기 전부터 다투고 있을 경우에는 장래의 이행을 청구하는 소에 있어서 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 해당한다고 보아야 될 것이다. 그렇다면, 원심은 장래의 이행의 소에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유 있다.

그렇다면, 원고대리인의 다른 상고논지에 관한 판단을 기다릴 것도 없이 원고의 상고는 그 이유있다 할것이므로, 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.

(2) 다음에는 피고대리인의 상고이유를 본다. 원심은 갑 제2 내지 6호증, 동 제10호증의 1,2의 기재내용에 당심증인 소외 2의 증언과 위 다툼이 없는 사실 및 변론의 전 취지를 종합하여 "원피고간에 위와 같은 내용의 계약을 체결하게 된 것은 피고의 재정형편과 원고의 대금지급능력 등을 감안한 끝에 원고가 피고에게 잔대금을 지급하기 전에 이 사건 건물을 명도받아 극장을 운용하면서 그 이득금으로 그 잔대금과 이자 등을 각 그 기일에 수시 결제하기로 한 사실을 인정할 수 있다"라 하였다. 그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 그 근거로 삼고 있는 위의 모든 자료들을 아무리 소상하게 살펴본다 하더라도 위와 같은 사실은 인정할 수 없다.

뿐만 아니라 기록에 의하면 위와 같은 사실을 원고가 주장한 흔적도 그다지 분명하지 아니하다. 필경 원심은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였을 뿐 아니라, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이다. 위와 같은 특별한 사정이 인정되지 않는다면 후행의무자인 원고가 후행의무인 잔대금의 지급을 약정기일에 이행하지 않는 경우에는 선행의무자인 피고는 원고의 피고에게 대한 선행의무인 이 사건 건물의 명도청구에 대하여 원고가 그 후행의무인 잔대금을 지급하지 아니하면 이것에 응할 수 없노라고 이른바, 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 보아야 될 것이다. 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 1968.4.1 이후에 있어서는 피고의 이 사건 건물에 대한 명도의무와 원고의 잔대금지급의무가 서로 동시이행관계에 있게 되므로 피고는(1967.11.30에 이 사건 건물을 명도할 선이행의무가 있었고, 한편으로 원고는 이 건물의 댓가 중 1968.3.31에 900,000원을 지급할 채무가 있었는데 원고가 이 후행의무를 이행하지 아니하였으므로, 1968.4.1부터는 원피고의 위 쌍방채무는 서로 동시이행관계에 들어간 셈이다) 적어도 이러한 법률관계가 성립된 이후에 있어서는 피고가 위의 건물명도 채무를 이행하지 아니함으로써 생기는 원고의 손해배상(이익금상당의 손해금) 청구권은 발생할 여지가 없다 할 것이다. 법리가 이러함에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같이 상당한 증거도 없이 피고의 이 사건 건물의 명도의무가 선행되어야 비로소 원고의 그 잔대금지급채무의 이행이 가능한 것인 양 특별한 사정을 인정하고 이것을 전제로 하여 피고에게 대하여 이 사건 건물의 무조건 명도와 피고가 명도하기로 약정한 날의 익일인 1967.12.1.부터 위에서 본 동시이행관계에 들어간 1968.4.1을 지나서 그 명도 완료시까지 손해배상을 부담하라고 판시하고 있는 것이다. 그렇다면 원심판결은 위법을 범하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이미 이점에서 이유있다. 그러므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고 피고이 상고도 그 이유있다고 보아 원심판결중 피고의 패소부분도 파기하여 이 부분도 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.

이리하여 원심판결 전부를 파기하고 이사건 전부를 광주고등법원에 환송한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.