2 . 원고의 청구를 기각한다 .

3 . 소송총비용은 원고가 부담한다 .

피고의 원고에 대한 공증인가 법무법인 태화 2001 . 9 . 7 . 작성 증서 2001년 제3469 호 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다 .

2 . 항소취지

주문과 같다 .

가 . 사실의 인정

갑 제1호증 , 제2호증 , 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 정수기 판매업에 종사하는 피고는 2001 . 7 . 16 . 원고의 아내인 C에게 4 , 500 , 000원을 변제기는 2001 . 9 . 14 . , 이율 및 지연손해금률은 각 연 25 % 로 하여 대여하고 , 원고는 위 대여금 채무를 연대보증한 사실 , 원고와 피고 및 C의 촉탁에 따라 공증인가 법무법인 태화는 2001 . 9 . 7 . 증서 2001년 제3469호로 ' 원고와 C은 위 차용금 채무의 이행을 지체할 시 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다 ' 는 내용의 공정증서 ( 이하 이 사건 공정증서라고 한다 ) 를 작성한 사실을 인정할 수 있다 .

나 . 판단

위 인정사실에 의하면 , 피고의 원고에 대한 이 사건 공정증서에 기한 채권의 소멸 시효 기간은 상법 제64조에 따라 5년이고 , 이 사건 소가 변제기인 2001 . 9 . 14 . 로부터 5년이 경과된 후인 2014 . 7 . 25 . 제기되었음은 기록상 명백하므로 피고의 원고에 대한 이 사건 공정증서에 기한 채권은 시효로 소멸하였다 할 것이니 , 특별한 사정이 없는 한 피고의 원고에 대한 이 사건 공정증서에 기한 강제집행은 불허되어야 한다 .

2 . 피고의 주장과 그에 대한 판단

가 . 주장

피고는 , 그가 이 사건 공정증서상의 채권에 기하여 원고 소유의 유체동산에 강제 집행을 하여 그 경락대금을 이 사건 공정증서상의 채무의 일부변제에 충당하였는데 원 고는 강제집행 절차의 진행을 알면서도 아무런 이의를 제기하지 아니하였으므로 소멸 시효의 이익을 포기하였다고 주장한다 .

나 . 판단

채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고 , 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다 . 따라서 이미 소멸시효가 완성된 채권 을 원인으로 하여 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자가 채무자의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하고 , 그 절차에서 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자에게 교부되 어 그 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였 다면 , 그 강제집행 절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는데 , 이렇게 소멸시효 이익을 포기한 것으로 보기 위해서는 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자 에게 교부되어 그 채무의 일부 변제가 이루어졌음이 증명되어야 한다 ( 대법원 2010 . 5 . 13 . 선고 2010다6345 판결 참조 ) .

살피건대 , 갑 제1호증 , 을 제2호증 , 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합 하면 , 피고는 그가 2011 . 경 이 사건 공정증서에 기하여 원고 소유의 유체동산에 관하 여 신청한 울산지방법원 2011본1630호 유체동산압류 사건에서 2011 . 6 . 24 . 위 법원으 로부터 유체동산 매각대금 중 295 , 750원을 교부받아 이를 이 사건 공정증서상의 채무 의 일부 변제에 충당한 사실 , 원고는 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 알고도 아 무런 이의를 제기하지 아니한 사실이 인정되는바 , 위 인정사실에 의하면 원고는 위 소 멸시효의 완성사실을 알면서 그 채무 전체를 묵시적으로 승인함으로써 소멸시효의 이 익을 포기한 것으로 추인할 수 있으므로 피고의 주장은 이유 있다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바 , 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 정우철

판사 김승현