나. 변제제공하였더라도 수령거절 하였을 것이라고 추인하게 해주는 일련의 사실이 공탁원인에 대한 주요사실인지 여부

나. 당사자가 주장하지 아니한 일련의 사실을 인정하고 이로부터 변제를 제공하였더라도 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 판단하였다고 하더라도, 이와 같이 수령거절을 추인하게 해주는 일련의 사실은 당사자 주장의 공탁원인에 대한 간접사실에 불과한 것이므로 변론주의의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

제1점에 대하여

원고가 소외 주식회사 경남무역진흥사(이하 소외 회사라고 함)를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 한 처분금지가처분의 피보전권리는 소외 회사의 피고에 대한 위 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이고, 원고의 소외 회사에 대한 위 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것이 아니며, 또한 위 처분금지가처분에 의하여 금지되는 행위는 매매, 증여 등 양도행위와 저당권, 전세권, 임차권 등을 설정하는 일체의 처분행위일 뿐이며, 이 사건에 있어서와 같이 소외 회사에 대한 위 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있는 채무인 이 사건 정산금채무를 피고가 변제공탁함으로써 피고 명의의 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 유효하게 하는 행위까지 금지하는 것은 아니다.

원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나, 위 처분금지가처분이 내려졌다고 하더라도 피고는 변제공탁으로 소외 회사에 대한 위 정산금 채무의 소멸을 원고에게 대항할 수 있다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 처분금지가처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심판결의 이유를 보면, 원고는 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분권자로서 이해관계인이므로 이 사건 변제공탁으로써 원인무효인 피고 명의의 소유권이전등기를 유효로 할 수 없다는 원고의 주장에 대하여 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이를 배척함으로써 위 주장에 대한 판단을 하였음을 알 수 있고 또한 갑 제14호증의 1(인낙조서)의 기재에 의하여 인정되는 사실은 원고가 소외 회사에 대하여 위 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다는 것뿐이므로 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 증거에 대한 판단을 유탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

제2점에 대하여

기록을 검토하여 보면, 소외 회사가 1972.1.22.자로 망 소외인에게 발송한 내용증명우편으로 이 사건 동업관계상 소외 회사가 투자한 금원 중 반환받아야 할 잔금으로 금 500,000원으로 확정하여 이를 정산금으로서 반환을 요구하고 있고, 피고 또한 소외 회사의 위 정산금액에 대하여 특별한 이의를 하지 않으면서 단지 위 정산금채권은 피고의 소외 회사에 대한 판시의 손해배상 등 채권과 상계되어 소멸되었다는 주장만하고 있는 사실로 미루어 위 망인과 소외 회사 사이의 동업계약의 합의종료 당시인 1972.1.경 위 망인이 소외 회사에게 반환하여야 할 정산금은 금 500,000원으로 이를 확정할 수 있다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 입증책임을 전도하여 증거없이 사실을 인정하였거나, 심리미진 또는 계약의 청약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁 할 수 있는 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2851 판결 참조).

같은 취지의 원심판결은 정당하며, 또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 소외 회사가 이 사건 부동산에 대한 그의 지분을 판시 동업기간중 일방적으로 원고에게 매도하고 원고가 소외 회사를 대위하는 지위에서 위 동업관계상의 정산이 끝나지 않았음을 원인으로 하여 위 정산금의 반환과 상환이행관계에 있는 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있음에 비추어, 소외 회사로서는 피고가 이 사건 정산금의 변제를 제공한다고 하더라도 이를 수령하지 않을 것임이 명백하다고 본 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 이유모순 또는 변제공탁의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심이 피고가 주장하지 아니한 소론과 같은 사실을 인정하고 이로부터 피고가 소외 회사에게 위 정산금의 변제를 제공하였더라도 소외 회사가 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 판단하였다고 하더라도, 원심이 인정한 이와 같은 일련의 사실은 피고주장의 공탁원인에 대한 간접사실에 불과한 것이므로, 원심의 이러한 조치가 변론주의의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.