원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 망 소외 1로부터 이 사건 제1 토지를, 소외 2로부터 이 사건 제2 토지를 징발재산정리에 관한 특별조치법 등에 의하여 매수하였다가 군사상 필요가 없게 되자 2002. 6. 18. 망 소외 1의 상속인인 소외 3과 소외 2에게 이 사건 각 토지를 징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조의2 등의 규정에 따라 수의매각할 것이라는 매각계획을 통보하였고, 이에 따라 소외 3, 2는 2002. 6. 29.경 피고에게 이 사건 각 토지의 매수신청을 한 사실, 소외 4는 자신이 이 사건 각 토지를 매수하여 개발할 의도로 2002. 11. 22. 소외 3, 2와 사이에 ‘ 소외 3, 2는 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 이를 다시 원고에게 이전해 주되, 소외 4가 소외 3, 2 명의로 피고와 사이에 매매계약을 체결하거나 그 매매대금을 지급하는 일련의 행위를 책임진다’는 내용의 ‘이 사건 약정’을 체결하고, 이 사건 약정에 대한 대가로 소외 3, 2에게 합계 7억 1,840만 원(일종의 전매차익에 해당하는 돈, 이하 ‘이 사건 전매차익’이라고 한다)을 지급한 사실, 이에 따라 소외 4는 2002. 11. 23. 소외 3, 소외 2를 대리하여 피고와 사이에 ‘이 사건 각 매매계약’을 체결하고 피고에게 매매대금의 약 10%에 해당하는 계약금 합계 914,794,000원(이하 ‘이 사건 계약금’이라고 한다)을 지급한 사실, 그러나 그 후 소외 4가 이 사건 각 매매계약의 잔금 등을 지급하지 못해 매수인 측의 귀책사유로 2003. 4. 28. 이 사건 각 매매계약이 해제된 사실, 소외 4는 자신이 소외 3, 2에 대하여 이 사건 전매차익 및 이 사건 계약금에 관한 반환채권을 가짐을 전제로, 2007. 7. 27. 원고에게 소외 3, 2에 대한 이 사건 전매차익 및 이 사건 계약금반환채권을 양도하고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 2007. 9. 18. 소외 3, 2에게 그 채권양도를 통지한 사실, 그 후 원고는 2007. 11. 19. 피고에게 내용증명우편으로 ‘원고가 소외 3, 2의 채권자로서 그들을 대위하여 이 사건 각 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로 이 사건 계약금의 반환을 구한다’는 취지의 최고(이하 ‘이 사건 최고’라고 한다)를 하여 그 우편이 2007. 11. 22. 피고에게 도달한 사실을 알 수 있다.

또 기록에 의하면, 원고는 2008. 3. 14. 이 사건 소를 제기하면서, 소외 4가 이 사건 각 매매계약의 당사자임을 전제로 원고가 소외 4로부터 소외 4의 피고에 대한 이 사건 계약금 반환채권을 양수하였음을 청구원인으로 주장한 사실, 그 후 원고는 2008. 5. 15.자 준비서면에서 소외 3, 2가 이 사건 각 매매계약의 당사자임을 전제로 소외 3과 소외 2의 채권자로서 이들의 피고에 대한 이 사건 계약금반환채권을 대위 행사하는 것으로 청구원인을 변경한 사실, 한편, 원고가 2007. 12. 15. 소외 3, 2 등을 상대로 이 사건 전매차익 및 계약금의 반환을 구하는 소를 제기하여 2008. 9. 3. 제1심에서 원고 패소 판결을 선고받았으나 항소심 계속 중인 2009. 1. 20. ‘ 소외 3, 2 등은 원고에게 이 사건 각 매매계약과 관련하여 이들이 피고에 대하여 가지는 이 사건 계약금반환채권 등 일체의 권리를 양도하고, 피고에게 위 채권양도의 통지를 한다. 원고는 소외 3, 2 등에 대한 나머지 청구를 포기한다’는 등의 내용으로 임의조정이 성립된 사실, 그러자 원고는 위 임의조정 내용에 맞추어 2009. 1. 28.자 준비서면에서 이 사건 소외 청구원인을 채권자대위권에 기한 청구에서 다시 양수금청구로 변경한 사실도 알 수 있다.

원심은 위와 같은 사실을 기초로, 원고가 주장하는 청구원인에 대한 판단은 생략한 채 피고의 소멸시효 항변으로 바로 나아가, 이 사건 각 매매계약의 해제에 따른 소외 3, 2의 피고에 대한 계약금반환채권은 이 사건 각 매매계약이 해제된 2003. 4. 28.부터 행사할 수 있는데 원고가 그로부터 국가재정법 제96조 에 정한 5년의 소멸시효기간이 지난 2009. 1. 28.에 이르러서야 이 사건 계약금반환채권을 양수하였음을 이유로 양수금청구를 하였으므로 그 채권은 시효로 소멸하였다고 판단한 다음, 원고가 피고에 대하여 소멸시효 완성 전인 2007. 11. 22. 이 사건 최고를 하고 그로부터 6개월 이내인 2008. 5. 15. 채권자대위권에 기해 이 사건 계약금의 반환을 구하는 청구를 하였으므로 이 사건 계약금반환채권의 소멸시효는 중단되었다는 원고의 주장에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.

즉 첫째, 재판상 청구가 시효중단의 사유가 되려면 그 청구가 채권자 또는 그 채권을 행사할 권능을 가진 자에 의하여 이루어져야 하는데, 원고가 주장하는 원고의 소외 3, 2에 대한 부당이득반환채권, 대상청구권 등 피보전채권을 인정할 수 없으므로 원고가 소외 3, 2의 채권자로서 그들을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 계약금의 반환을 구하는 채권자대위청구는 권한 없는 자에 의한 재판상 청구에 불과하여 시효중단 사유가 될 수 없고, 둘째, 위 채권자대위청구로 인해 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 원고가 2009. 1. 28. 채권자대위청구에서 양수금청구로 청구원인을 교환적으로 변경함으로써 구 소가 취하된 이상 위 채권자대위청구에 의한 재판상 청구로서의 시효중단 효력은 유지되지 않는다는 것이다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 소외 4는 소외 3, 2로부터 이 사건 각 토지를 전매취득하기로 하고 전매수인의 지위에서 스스로 소외 3, 2를 대리하여 피고와 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 지급하는 등 일체의 행위를 하기로 하는 이 사건 약정을 하였고, 이 사건 약정에 따라 소외 4가 소외 3, 2에게 이 사건 전매차익을 지급하는 외에 자기의 책임하에 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 직접 조달하여 피고에게 이 사건 계약금을 지급하였으나 이 사건 각 매매계약이 해제되었다는 것이므로, 이에 의하면 이 사건 각 매매계약에 의해서는 더 이상 소외 3, 2가 피고로부터 이 사건 각 토지를 취득할 수 없게 되었고, 한편 이 사건 약정의 취지와 앞서 본 임의조정의 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 약정 속에는 소외 4의 책임으로 이 사건 각 매매계약이 무효로 되거나 해제되는 등의 사유가 생기는 경우에 소외 4가 소외 3, 2에게 지급한 이 사건 전매차익은 문제삼지 않는 대신 소외 4가 소외 3, 2를 대신하여 이 사건 각 매매계약에 따라 피고에게 지급한 계약금 등에 관하여는 소외 3, 2가 그 반환채권을 취득하게 된다면 이를 소외 4에게 양도하고 만약 피고로부터 현실적으로 계약금 등을 반환받게 되면 그 금원을 소외 4에게 반환해 주기로 하는 내용의 묵시적 약정도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 원고는 이 사건 채권양도를 통해 소외 4로부터 그가 소외 3, 2에 대하여 갖는 위와 같은 약정상의 채권도 양도받았다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 변경 전 채권자대위소송에서 원고에게 피보전채권의 존재를 섣불리 부정하기는 어렵다.

한편, 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 채권자대위권을 행사할 수 없으나 보존행위는 할 수 있으므로( 민법 제404조 제2항 참조), 채권자인 원고로서는 위와 같은 약정상의 권리를 피보전채권으로 하여 소외 3, 2를 대위하여 이 사건 계약금반환채권의 소멸시효 중단을 위한 보존행위로서 피고에게 이 사건 계약금반환에 관한 최고 및 재판상 청구를 할 수 있다.

또한 원고는 2009. 1. 28.자 준비서면을 통하여 기존의 채권자대위권에 기한 청구를 채권양수에 기한 양수금청구로 변경하였고, 이는 청구원인의 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자인 소외 3, 2의 피고에 대한 이 사건 계약금반환청구권인데 이 사건 양수금청구는 원고가 이 사건 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점( 민법 제169조 ), 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점( 민사소송법 제80조 , 제82조 제3항 ), 원고는 이 사건 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 이 사건 계약금반환채권과 관련하여 원고를 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경하였다고 하더라도 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.

따라서 원심으로서는 원고가 소외 4로부터 양도받았다고 주장하는 소외 3 등의 피고에 대한 이 사건 계약금반환채권이 존재하는지 여부, 즉 이 사건 각 매매계약에 위약금 약정이 있는지, 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 경우로서 감액할 수 있는지 등과 원고가 주장하는 양수금채권이 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 등에 관하여 심리·판단하여 결론을 도출하여야 할 것이지 피고의 소멸시효 항변만으로 원고의 이 사건 청구를 배척할 것은 아니다.

피고가 들고 있는 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다84229 판결 이나 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 등 판결 은 채권자가 자신의 권원에 기하여 직접 청구하다 채무자의 권리를 대위하거나 이를 양수하여 청구한 사안에 관한 것으로서, 원고가 대위청구를 하다가 그 피대위채권 자체를 양수받아 양수금청구를 하는 이 사건과는 사안을 달리한다.

그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 주장하는 청구원인에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 바로 피고의 소멸시효 항변을 받아들인 다음, 원고의 소외 3, 2에 대한 피보전채권이 존재하지 않아 채권자대위청구는 권한 없는 자의 재판상 청구에 불과하여 시효중단 사유가 될 수 없고 가사 시효중단 사유가 된다고 하더라도 원고가 채권자대위권에 기한 청구에서 양수금청구로 청구원인을 교환적으로 변경하여 구 소가 취하되었으므로 그 시효중단의 효력이 소멸하였다고 판단하여 원고의 소멸시효 중단 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채권자대위권에 의한 소멸시효 중단에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.