2. 가. 피고 1과 소외 1(대법원판결의 소외인) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2007. 4. 5. 체결된 대물변제계약을 취소한다.

나. 피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 2에 대한 항소 및 당심에서 추가한 피고 2에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

4. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

가. 명의신탁약정 및 이 사건 부동산의 낙찰

(1) 소외 1(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)은 이 사건 부동산을 취득하되 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하는 내용의 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다)을 위 피고와 체결하고, 2004. 9. 16. 이 사건 부동산에 관하여 열린 서울서부지방법원 2003타경13150호 부동산임의경매절차에서 사위인 피고 2 명의로 입찰에 참가하여 156,800,000원에 이 사건 부동산을 낙찰받았는데, 낙찰대금 중 56,800,000원은 소외 1 본인의 자금으로, 나머지 100,000,000원은 피고 2의 명의로 주식회사 신한은행으로부터 부동산담보대출을 받아 납부하였다.

(2) 피고 2는 2004. 9. 16. 이 사건 부동산에 관하여 서울서부지방법원 접수 제42593호로 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 소유권이전등기(이하 ‘제1 이전등기’라 한다)를 마쳤고, 같은 날 같은 법원 접수 제42594호로 채무자 피고 2, 근저당권자 주식회사 신한은행, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 정하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 매매계약서의 작성 및 피고 1 명의의 소유권이전등기

(1) 피고 2는 위 경매절차에서 이 사건 명의신탁에 따라 취득한 이 사건 부동산에 관하여 2004. 12. 10. 소외 1에게 소유권이전청구권가등기를 설정하여 주었는바, 그 등기원인은 ‘2004. 12. 3.자 매매예약’을 그 등기원인으로 기재하였고, 이 사건 명의신탁에 따라 소외 1에게 처분권한을 위임하는 내용의 위임장, 인감증명을 비롯하여 소유권이전등기를 위하여 필요한 모든 서류를 교부하였다.

(2) 피고 2를 대리한 소외 1은 2007. 4. 5. 매도인 피고 2, 매수인 피고 1, 매매대금 1억 8,000만 원으로 정한 내용의 매매계약서를 작성하였는바, 특약사항에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있었다.

1. 매도인은 가등기(권리인 소외 1)를 말소한다.

2. 매수인은 소유자가 채무자로 된 주식회사 신한은행 일산지점의 은행융자금액을 인수한다.

3. 매수인은 소외 2 발행의 차용증에 대한 대물변제로 매수한다.

(3) 이후 피고 1은 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤는바, ‘2007. 4. 5.자 매매’를 그 등기원인으로 하였고, 같은 날 소외 1 명의의 위 (1)항 기재 소유권이전청구권가등기는 ‘2007. 4. 5.자 해제’를 원인으로 하여 말소되었다.

다. 소외 1에 대한 국세채권의 발생

소외 1은 주식회사 시피파이낸셜(이하 ‘시피파이낸셜’이라고만 한다)의 지분 50%를 보유한 제1주주로서 위 회사의 형식상 대표이사로 등재되어 있었고, 시피파이낸셜이 2002년부터 2006년까지 귀속 법인세를 납부하지 아니한 것을 원인으로 하여 2007. 2. 26.부터 2007. 4. 9.까지 사이에 서인천세무서로부터 세무조사를 받았는데, 이후 2007. 7. 12.경 시피파이낸셜의 제2차 납세의무자로서 345,467,420원을 납부하라는 통보를 받았고, 그 후 위 금원을 납부하지 않음으로써 가산금 및 중가산금이 가산된 결과 2009. 9. 기준 소외 1이 원고에게 납부하여야 할 세액은 420,467,280원이었는바, 이에 대하여 원고의 소외 1에 대한 국세고지 및 납부통지가 이루어졌다.

라. 관련사건의 결과

(1) 원고는 2007년경 인천지방법원에 피고들을 상대로 사해행위취소 및 부당이득금반환청구의 소(사건번호 2007가합6481 , 이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는바, 그 청구취지는 ‘① 이 사건 부동산에 관하여 피고들 사이에 2007. 4. 5. 체결된 매매계약을 취소하고, ② 피고 1은 피고 2에게 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하며, ③ 소외 1을 대위하여 피고 2는 원고에게 151,627,693원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’였다.

(2) 전소의 제1심 법원은 2008. 7. 11. ① 이 사건 부동산의 소유자는 대내외적으로 피고 2라고 할 것이므로 이 사건 부동산을 소외 1의 책임재산으로 볼 수 없기에 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 없고, ② 피고 2는 소외 1의 명의수탁자로서 소외 1로부터 제공받은 매매대금 5,680만 원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있지만, 피고 2가 소외 1의 지시에 따라 피고 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전해 줌으로써 위 부당이득반환채무의 이행에 갈음하는 대물변제가 이루어졌기에, 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구 역시 인정되지 아니하는 이유로 원고 패소판결을 내렸고( 인천지방법원 부천지원 2007가합6481호 ), 이에 원고가 항소하였으나 항소심 법원( 서울고등법원 2008나74491호 )은 2008. 12. 19. 제1회 변론준비기일을 거쳐 ‘원고는 피고들에 대한 청구를 포기한다. 소송총비용은 각자 부담하고 서로 상환을 청구하지 않는다’는 내용의 화해권고결정을 내렸는바, 원고와 피고 1 사이에서는 그 무렵 위 화해권고결정이 확정되었다(원고와 피고 2 사이에서는 위 화해권고결정이 피고 2에게 송달되지 아니하여 그 후 원고가 피고 2에 대한 항소를 취하함으로써 제1심 판결이 그대로 확정되었다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 11 내지 13호증, 을가 제5 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 법률관계

가. 쟁점

이 사건 부동산의 소유권이 피고 2로부터 피고 1에게 이전되게 된 과정 및 법률관계를 확정지은 후에야 위 법률관계에 대하여 원고가 이를 제대로 인식할 수 있었는지, 위 법률관계가 전소에서 판단된 소송물과 동일한 지에 대하여 판단할 수 있는바, 아래에서 먼저 소외 1, 피고 1, 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 법률관계가 있었는지에 먼저 판단하기로 한다.

나. 판단

(1) 소외 1과 피고 2 사이의 법률관계

먼저, 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 체결된 소외 1과 피고 2 사이의 이 사건 명의신탁은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 에 따라 명의신탁이 무효가 되고, 명의신탁자인 소외 1은 애초부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 소외 1은 피고 2에게 제공한 매매대금 상당의 손해를 입었다 할 것이므로 피고 2는, 이 사건 부동산 낙찰대금 156,800,000원 중 소외 1로부터 제공받은 56,800,000원을 반환할 의무를 부담하고 있었다고 봄이 상당하다.

다음으로, 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고 2는 2007. 4. 5. 이 사건 명의신탁에 기하여 부담하게 될 원고에 대한 채무(앞서 본 바와 같이 피고 2가 소외 1에게 마쳐준 2004. 12. 10자 가등기에 기하여 본등기하여야 할 의무 또는 이 사건 명의신탁이 무효가 됨에 따라 부담하게 되는 매매대금 5,680만 원 상당의 부당이득반환채무)를 변제하기 위하여 소외 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 약정(이하 ‘제1 대물변제계약’이라 한다)하였고 소외 1에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 인감증명 등의 서류 및 위임장을 교부하였다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고 1은 제1 대물변제계약은 존재하지 아니한다고 주장하나, 피고 2가 2007. 4. 5. 이 사건 명의신탁에 따라 소외 1에게 부담할 다른 채무를 면할 의사로 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전하기 위하여 각종 서류를 교부한 이상 피고 2와 소외 1 사이에 묵시적인 대물변제계약이 있었다고 봄이 상당하다.

(2) 소외 1과 피고 1 사이의 법률관계

을가 제2 내지 5, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 그의 남편인 소외 2가 피고 1 소유의 부동산을 제3자에게 매도하고 취득한 매매대금 1억 7,000만 원을 반환하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 사용함에 따라 발생한 1억 7,000만 원의 채무를 위 소외 2와 함께 변제하기로 약정하고 2007. 3. 17. 소외 2 명의의 차용증을 작성하여 피고 1에게 교부한 사실, 소외 1은 그럼에도 불구하고 위 금원을 피고 1에게 변제하지 못하자, 2007. 4. 5. 그 변제에 갈음하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 대물변제계약(이하 ‘제2 대물변제계약’이라 한다)을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 제2 대물변제계약의 이행 과정에서 피고 2가 매도인, 피고 1이 매수인, 매매대금은 1억 8,000만 원으로 정한 매매계약서를 제1의 나. (2)항 기재와 같이 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 소외 1은 피고 1에 대한 약정금 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전시키기로 하는 내용의 제2 대물변제계약을 체결하였고, 제2 대물변제계약의 이행을 위하여 제1 대물변제계약에 따라 피고 2로부터 자신의 명의로 소유권이전의 본등기를 한 다음 다시 이를 토대로 피고 1에게 소유권을 이전하는 과정을 축약·생략하여, 피고 2로부터 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 피고들과 순차로 약정하였다고 봄이 상당하다.

3. 본안전항변에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

피고 1은 전소와 관련하여 원고가 2007. 11. 14. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분등기를 마쳤고, 그에 터잡아 전소를 제기하였는바, 위와 같은 가처분등기가 마쳐질 당시 소외 1과 피고 1 사이에 사해행위가 있었음을 알았다고 볼 것이므로 이 사건 소는 사해행위취소 소송의 제척기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.

이에 대하여 원고는 전소의 제1심 소송결과를 통하여 소외 1이 이 사건 부동산을 대물변제 명목으로 피고 1에게 이전하였다는 사실을 알게 되었는바, 전소판결이 선고된 2008. 7. 11.에야 비로소 위 사해행위 사실을 알게 되었다고 할 것이고 그로부터 1년이 경과되기 전인 2009. 3. 31. 이 사건 소를 제기하였으므로 제척기간을 준수하였다고 주장한다.

나. 판단

그러므로 살피건대, 갑 제2, 10호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2007. 11. 14. 이 사건 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분을 신청한 사실은 인정된다( 인천지방법원 부천지원 2007카단6027호 ).

그러나 한편, 채권자취소권 행사에 있어 제척기간의 기산일인 채권자가 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재 및 채무자의 사해의사를 안 날을 의미하는바, 갑 제10호증의 일부 기재에 의하면, 원고가 피고 1 소유의 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분 명령을 신청함에 있어 그 신청이유로 ‘피고 2는 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였습니다’, ‘피고 2가 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피신청인 피고 1에게 소유권 이전한 것은 신청인이 대위하여 행사할 부당이득금반환청구권을 침해한 것’이라고 기재하여 신청서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 전소의 청구취지 역시 피고들 사이에 2007. 4. 5.자 매매계약을 사해행위로서 취소되어야 할 법률행위로 특정하였고, 전소의 변론 진행과정에서도, 원고는 위와 같이 피고들 사이의 2007. 4. 5.자 매매계약을 사해행위취소의 대상으로 전제하고 주장한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 위 부동산처분금지가처분 신청 당시는 물론 전소의 판결이 선고될 때까지 원고로서는 피고들 사이에 매매계약이 체결된 것이 아니고 사실은 피고 1과 소외 1 사이의 제2 대물변제계약이 체결되어 그 계약의 이행으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다는 점을 제대로 인식하지 못한 상태에 있었고, 전소 제1심 판결이 선고된 2008. 7. 11. 이후에야 비로소 제2 대물변제계약이 있었음을 알았다고 봄이 상당한바, 그렇다면, 이 사건 사해행위취소의 대상이 된 제2 대물변제계약에 대하여는 구체적인 사해행위의 존재 및 채무자 소외 1의 사해의사의 존재 여부에 대하여 알지 못하였다고 보아야 할 것이다.

따라서 2008. 7. 11.로부터 1년이 도과하기 전에 이 사건 소송이 제기되었음이 기록상 명백한 이상, 제척기간의 도과를 이유로 한 피고의 본안전항변은 이유 없다.

4. 화해권고결정의 기판력 저촉 여부

가. 당사자들의 주장

피고 1은 이 사건 소가 전소의 화해권고결정 등의 기판력에 저촉된다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 ① 피고들에 대한 사해행위취소청구 부분의 경우, 전소의 소송물로서 사해행위취소의 대상이 되는 법률행위는 ‘피고 2와 피고 1 사이의 2007. 4. 5.자 매매계약’이고, 이 사건 소 중 사해행위취소청구 부분의 소송물로서 사해행위취소의 대상이 되는 법률행위는 제1 대물변제계약 및 제2 대물변제계약으로서 그 소송물을 달리하며, ② 피고 2에 대한 부당이득반환청구 부분의 경우 전소의 변론종결 이후에 새로이 제기된 이 사건 사해행위취소청구에 따라 법률관계가 변동됨에 따라 발생한 사정변경에 해당하여 기판력에 저촉되지 아니한다고 주장한다.

나. 판단

화해권고결정에 대하여 소정의 기간 내에 이의신청이 없으면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고, 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이며, 화해권고를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 그 대상에 포함시킬 수 있는데, 이 경우 화해권고결정의 효력은 그 내용에 따라 그 결정에 기재된 당사자에게 미친다고 할 것이다. 한편, 재판상 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 성립한다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다42880 판결 참조).

그러므로 살피건대, 이 사건 사해행위취소의 대상이 되는 소송물은 앞에서 본 바와 같이 2007. 4. 5.자 제1, 2의 각 대물변제계약(이하 ‘이 사건 각 대물변제계약’이라 한다)이라고 할 것이고, 전소의 소송물은 2007. 4. 5.자 피고들 사이의 매매계약이라고 할 것인바, 양 소송은 소송물을 달리할 뿐만 아니라 당사자를 달리하여 기판력이 미치지 아니한다고 할 것이다.

나아가 이 사건 사해행위취소를 구하는 권리관계가 앞서 본 서울고등법원의 2008. 12. 19.자 화해권고결정의 효력범위에 포함되는 권리 내지 법률관계에 해당하는지와 관련하여 위 화해권고결정의 내용에 피고 2와 피고 1 사이에 체결된 매매계약 뿐만 아니라 소외 1과 피고 2, 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 각 대물변제계약까지 일괄하여 포기한 것으로 볼 수 있는지 문제되는바, 이 역시 사해행위취소의 대상이 되는 권리관계가 서로 상이하고, 전소에서 소외 1의 피고 1에 대한 대물변제행위가 쟁점이 되어 원고는 매매계약 체결 사실만 존재할 뿐 소외 1과 피고 1 사이의 대물변제계약 체결 사실이 없었음을 전제로 계속하여 주장하였던 이상 원고가 소외 1과 피고 1 사이의 대물변제계약과 관련된 권리관계를 포함한 모든 권리를 포기하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 대물변제계약이 화해권고결정의 기초가 되는 쟁점에 포함되어 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 각 대물변제계약을 전제로 한 권리관계가 화해권고결정에 포함되어 있다고 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 소 중 피고 1에 대한 청구는 전소 화해권고결정의 기판력에 저촉되지 아니한다.

5. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고 2가 이 사건 명의신탁이 계약명의신탁으로서 피고 2는 소외 1에 대하여 매매대금 상당의 부당이득반환채무를 부담하고 있는바, ① 특정 채권자인 소외 1에 대한 채무를 변제할 목적으로 소외 1과 통모하여 이 사건 부동산을 대물변제하기로 약정하였는바, 위 대물변제계약을 사해행위로 취소할 것을 구하고, 나아가 ② 주위적으로 채무자인 소외 1을 대위하여 원고에게 매매대금 상당의 부당이득을 반환할 것을 구하며, ③ 예비적으로 위 ①항 기재의 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 매매대금 상당의 부당이득금을 가액배상으로서 지급할 것을 구한다.

나. 주위적 청구에 관한 판단

원고가 전소에서 피고 2를 상대로 계약명의신탁 상의 수탁자로서 이 사건 부동산을 취득함으로써 낙찰대금 151,627,693원 상당의(실제 낙찰대금은 156,800,000원이다) 상당을 부당이득하였으므로, 이를 소외 1을 대위한 원고에게 반환할 것을 구하였다가, 피고 2가 명의신탁자인 소외 1의 지시에 따라 2007. 4. 5. 이 사건 부동산의 소유권을 피고 1에게 이전해 준 것을 부당이득반환채무의 이행에 갈음한 대물변제로 보아 그 채무가 소멸하였다는 이유로 원고청구기각의 제1심 판결을 받은 사실, 원고가 이에 항소하였다가 피고 2에 대한 항소를 취하함에 따라 그 무렵 피고 2에 대한 제1심 판결이 위와 같이 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 비추어 보면, 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구는 전소에서 구한 151,627,693원 지급청구에 포함된 것으로서 전소의 소송물 중 일부에 관하여 후소에서 다시 그 지급을 구하는 것으로서 전소의 확정판결에 반하는 것으로 기판력에 저촉된다.

이에 대하여 원고는 이 사건 소 중 피고 2에 대한 부당이득반환청구 부분은 이 사건 사해행위취소가 인용될 경우를 대비한 것으로서 이는 전소의 변론종결 후의 새로운 형성권의 행사에 따른 사정변경에 해당하여 기판력에 저촉되지 아니한다는 취지로 주장한다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고 2와 소외 1 사이의 2007. 4. 5.자 제1 대물변제계약이 사해행위취소의 대상이 되지 아니하여 원고의 이 부분 사해행위취소청구는 이유 없다고 할 것이므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

결국, 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다.

다. 사해행위취소 및 원고의 예비적 청구에 관한 판단

다음으로 원고는 소외 1이 피고 2에 대한 부당이득반환청구권을 소멸시키고 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전받기로 하는 내용의 대물변제계약을 체결한 행위는 특정채권자인 소외 1의 책임재산을 감소시킨 행위로서 사해행위에 해당하고, 피고 2로서는 금전지급이라는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 이행할 수 있게 된 것 자체로 이득을 얻은 것이므로 위 대물변제계약의 취소를 구하고, 사해행위로 인한 수익자인 피고 2에 대한 원상회복을 구한다.

살피건대, 사해행위취소소송은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 행한 자신의 일반재산을 감소시키는 법률행위를 그 대상으로 삼고 있는바, 원칙적으로 채무 본지에 따른 변제 등의 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소의 대상이 되지 아니하며, 다만, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 될 경우 이를 다른 채권자의 이익을 해하는 행위로서 사해행위취소의 대상으로 삼을 수 있을 뿐이다.

이 경우 소외 1의 피고 2에 대한 매매대금 상당의 부당이득반환청구권은 원칙적으로 소외 1이 이 사건 명의신탁에 기하여 피고 2에 대하여 행사하고자 하였던 소유권이전등기청구권이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 인정되지 못함으로 인하여 대체적으로 발생한 권리인바, 위 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 대신하여 채무자 소외 1이 당초에 예상하였던 대로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받기로 하는 제1 대물변제계약이 부당하게 채무자 소외 1에 대한 일반채권자들의 이익을 해하는 행위로 책임재산을 감소시키는 행위라고 보기 어렵고, 이는 소외 1이 피고 2에 대하여 행사할 수 있었던 부당이득반환청구권의 액수가 현실적으로 제공하였던 5,680만 원임에 반하여 이 사건 부동산의 가액은 적어도 낙찰대금인 156,800,000원 이상에 달한다는 점을 고려하더라도 더욱 그러하다.

따라서 이 사건 제1 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 아니하고, 피고 2는 사해행위로 인한 수익자로 볼 수 없다. 그렇다면 제1 대물변제계약의 취소를 구하는 부분 및 이에 터 잡은 가액배상청구 부분은 모두 받아들일 수 없으므로 결국 원고의 피고 2에 대한 예비적 청구는 이유 없다.

6. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 소외 1이 거액의 국세고지가 예상되는 상황에서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 특정채권자에게 대물로 변제하는 행위는 원고를 비롯한 소외 1에 대한 일반채권자를 해하는 사해행위이므로, 소외 1과 피고 1 사이의 제2 대물변제계약을 취소하고, 그에 대한 원상회복을 구한다.

나. 사해행위취소 여부에 관한 판단

(1) 피보전채권의 발생

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고 채권성립의 기초가 되는 법률관계는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 한다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결 등 참조).

소외 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 법인세는 자진신고 후 납부하는 국세로서 앞서 살핀 바와 같이 시피파이낸셜이 연체하고 있던 법인세의 성립시점을 보면, 제2 대물변제계약 체결일인 2007. 4. 5. 이전인 2002년부터 2006년 사이에 발생한 국세로 이 사건 사해행위일 이전에 이미 과세요건이 되는 법률관계가 형성되어 있어 국세채권이 발생할 개연성이 매우 높았으며, 실제로 현실적인 제2차납세의무 지정고지가 이루어졌으므로 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다고 봄이 상당하다.

(2) 소외 1의 무자력에 관한 판단

갑 제9호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 4. 5. 당시 소외 1 명의의 인천 강화군 불은면 넙성리 (지번 1 생략), 인천 강화군 하점면 장정리 (지번 2 생략)의 각 토지가 존재하나, 한편, 갑 제9호증의 2 내지 4의 각 기재에 의하면, 소외 1이 소유하던 위 넙성리 (지번 1 생략) 토지는 2007. 11. 22. 321,000,000원에 경락되었는데, 2003. 8. 8. 근저당권설정자인 김포농업협동조합이 127,952,617원, 2005. 9. 5. 근저당권설정자인 소외 3이 189,945,655원을 각 배당받은 사실, 위 장정리 (지번 2 생략) 토지는 2007. 12. 7. 106,350,000원에 경락되었는데, 2005. 9. 5. 소외 3이 채권최고액 200,000,000원의 근저당권을, 2006. 5. 19. 소외 4가 채권최고액 120,000,000원의 근저당권을 각 설정하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1에 대하여 1억 7,000만 원 상당의 대여금채무를 부담하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인정사실을 종합하면 소외 1은 이 사건 부동산에 관한 제2 대물변제계약 당시인 2007. 4. 5.경 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

(3) 사해행위

채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 참조).

이 사건의 경우 소외 1이 채무초과 상태에서 피고 1에게 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 양도하였음은 앞서 본 바와 같다. 이때 피고 1이 소외 1에 대한 1억 7,000만 원 상당의 약정금 채권을 보유하고 있었고, 위 약정금 채권에 대한 대물변제를 위하여 위 소유권이전등기청구권을 양도받았다고 하더라도 앞서 살핀 증거 및 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 소외 1과 피고 1은 친구 사이이며 종전부터 피고 1의 부동산을 처분하는 등 거래관계를 계속하여 온 사실에 비추어 피고 1이 소외 1이 채무초과 상태였음을 알 수 있었다고 보이는 점, ② 특히 제1, 2대물변제계약이 이루어진 2007. 4. 5. 및 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 4. 10.은 소외 1이 대표로 되어 있었던 시피파이낸셜에 대한 세무조사가 진행되던 기간(2007. 2. 26.부터 2007. 4. 9.)이었던 점, ③ 피고 1의 소외 1에 대한 대여금 채권의 액수가 1억 7,000만 원이었으나 그에 상당하는 이 사건 부동산을 이전받으면서 1억 2,000만 원 상당의 피고 2의 주식회사 신한은행에 대한 근저당권부채무를 인수하였다는 것은 피고 스스로 이 사건 부동산의 2011. 1. 1. 당시의 시가가 1억 9,500만 원이라고 주장하는 이 사건에서 정상적인 거래관계로 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 1이 통모하여 제2 대물변제계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 위와 같은 대물변제계약을 통하여 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이라는 책임재산이 감소하였다고 볼 것이다.

따라서 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 제2 대물변제계약은 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 수익자인 피고 1의 악의도 추정된다.

(4) 사해의사

다음으로 피고 1은 선의의 수익자라고 주장하므로 살펴본다.

사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조).

을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 1이 피고 2 명의의 주식회사 신한은행에 대한 대출금 채무의 이자 및 원금 중 일부를 변제한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, 갑 제13, 내지 15, 17, 18호증 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 사이에서 작성된 2007. 4. 5.자 매매계약서의 특약사항으로 매수인인 피고 1이 채무를 인수하기로 기재되어 있었음에도 불구하고 현재까지 신한은행에 대한 대출금 채무자가 여전히 피고 2로 되어 있는 사실, 이 사건 매매계약서 작성 이후인 2008. 4. 30. 납입한 850,000원, 2008. 5. 30. 납입한 10,000,000원도 피고 2 명의로 납부된 사실, 소외 1의 피고 1에 대한 채무는 1억 7,000만 원이었음에도 불구하고, 매매가액을 1억 8,000만 원으로 정하고 부동산에 설정된 채권최고액 1억 2,000만 원 상당의 근저당권부 채무를 인수하기로 한 사실, 소외 1과 피고 1은 친구 사이인 사실, 그럼에도 불구하고 2008. 5. 30. 피고 1이 피고 2의 주식회사 신한은행에 대한 대출금 채무를 대신하여 변제할 것을 약정하면서 이에 대하여 소외 1이 연대보증인으로서 그 지급을 약정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고 1의 소외 1에 대한 약정금 채권의 지급에 갈음하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 양도받으면서도 피고 2의 근저당권부채무를 인수하기로 약정하는 것은 쉽사리 납득이 되지 아니하는 점, ② 이후에도 피고 2 명의의 대출금 채무자 명의가 피고 1로 이전되지 아니한 점, ③ 당초의 제2 대물변제계약 상 피고 1이 대출금 채무를 그대로 인수하여 피고 1의 채무가 되었음에도 불구하고 이에 대하여 소외 1이 2008. 5. 30. 위 대출원리금에 대하여 연대보증한 점 등에 비추어 보면, 제2 대물변제계약은 앞서 살핀 바와 같이 소외 1과 피고 1이 통모하여 체결하였다고 봄이 상당하고, 이에 비추어 보면, 채무자인 소외 1이 원고에 대한 사해의사로서 이 사건 부동산에 관한 소유명의를 피고 1에게 이전하였고, 피고 1도 위와 같은 소외 1의 사해행위를 알았다고 봄이 상당하다.

결국, 피고가 제출한 증거만으로는 앞서 본 악의의 추정을 뒤집고, 피고 1이 사해행위 당시 선의였다고 인정할 수 없으므로, 피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(5) 신의칙 위반에 관한 판단

피고 1은 원고가 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관한 권리를 모두 포기하기로 합의하였음에도 불구하고 그에 위반하여 제기한 이 사건 소는 신의칙에 위반된다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소가 기판력에 저촉되지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 달리 이 사건 원고의 소가 신의칙에 위반된다고 볼 만한 사정이 없어 피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(6) 소결론

따라서 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 2007. 4. 5.자 제2 대물변제계약은 사해행위가 되는바, 원고는 수익자인 피고 1을 상대로 채권자취소권을 행사하고 그 원상회복을 구할 수 있다.

7. 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 이 사건의 경우 원상회복의 의무가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 원물반환의 방법에 따라 제2 대물변제계약에 따른 이행이 이루어지기 전의 상태로 원상회복이 이루어져야 한다.

이 사건의 경우 원상회복의 방법에 관하여 보건대, 제2 대물변제계약의 이행을 위하여 앞서 본 바와 같이 피고 2 명의로부터 소외 1 명의로의 소유권이전 및 소외 1 명의로부터 피고 1 명의로의 소유권이전의 과정을 축약·생략한 채 피고 2로부터 피고 1에게 소유권이 곧바로 이전되었는바, 그 소유권이전의 등기원인이 된 제2 대물변제계약이 사해행위로 취소되는 이상 그 계약에 따라 마쳐진 피고 1 명의의 소유권이전등기를 원고에게 말소하여 이 사건 부동산에 대한 소유권을 피고 2 명의로 회복함으로써 이 사건 부동산에 관한 사해행위 이전의 상태로 원상회복된다고 할 것이다.

따라서 피고 1은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

8. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 피고 1에 대한 항소를 받아들여 주문과 같이 판결하고, 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고 2에 대한 항소 및 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]