2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 파키스탄 국적자로서 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '법'이라고만 한다)에 따라 외국인근로자 고용허가(2011. 4. 20.부터 2014. 4. 19.까지)를 받고 입국하여 2011. 4. 20.경부터 동두천시 상패동 1075-1에 있는 주식회사 일신바이오베이 스(이하 '소외 회사'라고 한다)에서 근무하였다.

나. 소외 회사는 2012. 7. 4. 피고에게 정당한 절차 없이 5일 이상(2012. 6. 25.부터 2012. 7. 4.까지) 결근하고 있다는 내용의 외국인근로자 고용변동 등 신고서를 제출하였고, 피고는 위 신고를 수리하였다.

다. 이후 원고는 2013. 4. 5. 피고에게 근로계약의 종료(근로계약기간 중 해지)를 원인으로 사업장변경신청을 하였는데, 피고는 2013, 5, 20. 원고에 대하여, 사업장변경신청 및 고용변동(이탈)신고에 대한 이의제기가 이탈사유발생일인 2012. 6. 25.로부터 1개월이 지난 2013. 4. 5. 이루어졌으므로 신청기간이 도과하였다는 이유로 사업장변경 불허처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 2014. 2. 18. 기각되었고, 위 재결서는 2014. 5. 30.경 원고에게 통지되었다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론의 전취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

외국인노동자는 입국한 날로부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있고, 예외적으로 재고용허가를 받아 1회에 한하여 2년 미만의 범위에서 취업활동을 연장받을 수 있는데, 원고는 2011. 4. 20. 입국하여 취업활동기간 3년이 이미 경과하였고, 활동기간을 연장받은 바 없으므로, 이 사건 처분을 취소하더라도 피고가 사업장변경을 하는 것이 불가능하므로 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없어 이 사건 소는 각하되어야 한다.

나. 판단

살피건대, 원고의 취업활동 기간인 3년은 2014. 4. 20.경 이미 종료하였고, 원고는 활동기간 연장을 받은 바 없는 것으로 보이며, 따라서 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 원고가 사업장변경허가를 받아 다른 사업장에서 바로 근로를 개시하는 것은 어려울 것으로 보이기는 하나, 이 사건 처분이 취소될 경우 원고의 경우 법 제18조의 4에 의하여 재입국 취업의 특례의 혜택을 받는 등 회복될 법률상 이익이 있다고 보이므로 1), 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 소외 회사에서 일하던 중 파키스탄에 계신 아버님이 위독하다는 소식을 전해 듣고 2014. 4. 23.부터 2012. 6. 23.까지 휴가를 받아 파키스탄으로 출국하였는데, 아버님의 병세가 쉽게 호전되지 않아 소외 회사의 외국인 동료에게 휴가를 좀 더 연기해야 할 것 같다고 부탁하였고, 위 동료는 담당자에게 원고의 의사가 전달되었다는 확인을 해 주었다.

이후 원고는 2012. 7. 11. 한국으로 입국하였으므로 원고의 경우 무단결근이 아니었음에도, 소외 회사에서는 이미 피고에게 원고가 5일 이상 무단결근을 하였다'는 내용으로 원고에 대한 고용변동 (이탈) 등 산고서를 제출한 상황이었고, 소외 회사에서는 무단결근을 이유로 원고에게 해고 통보를 하였다.

이후 원고는 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 위 위원회에서 소외 회사의 이탈신고가 부적법하고, 소외 회사의 해고는 부당해고임을 인정받고 원직복직 명령을 받았고, 소외 회사가 신청한 재심 절차(중앙노동위원회)에서 2013. 1. 31.경 원직에 복직하기로 소외 회사와 화해하였다. 이처럼 원고가 무단결근하여 사업장을 이탈하였다고 할 수 없음에도 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 부당하다.

나. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 경기지방노동위원회 2012. 10. 11.자 민정서상 인정사실

C 원고는 2012. 4. 23.경 부친이 위독하다는 소식을 들었고, 소외 회사에서는 2012. 4. 23.부터 2012. 6. 23.(금요일)까지 휴가를 허락하여 주었다. ○ 그런데 원고가 2012. 6, 25.(월요일)에 출근하지 아니하자 소외 회사의 담당자는 수소문을 하던 중 원고의 동료인 B으로부터 '아버지와 병원 일 때문에 당장 입국할 수는 없으나 한국으로 돌아온다고는 하였다'는 내용을 전해 들었다.

○ 소외 회사의 담당자는 2012. 7. 3.경 원고에게 '5일 이상 무단결근을 하고 있으니 출입국관리사무소 등에 이를 신고하겠다'는 휴대폰 문자메시지를 보냈으나, 원고는 이를 전달받지 못하였다.

○ 원고의 응답이 없자 소외 회사는 2012. 7. 4. 피고에게 외국인근로자 고용변동 (이탈) 등 신고서를 제출하였다.

○ 원고는 2012. 7. 11. 우리나라에 입국하였고, 소외 회사에 복직을 요구하였으나 소외 회사는 2012. 7. 18.경 원고에게 복직 불가를 통지하였다.

2) 경기지방노동위원회 2012. 10. 11.자 판정서상 판단내용C 위 위원회는 아래와 같은 각 판단 하에, “소외 회사가 원고에 대하여 2012. 6. 25.자로 한 해고는 부당해고임을 인정하고, 소외 회사는 원고를 원직 복직시키고, 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라"는 내용의 판정을 하였다.

◎ 원고의 무단결근 여부: 원고가 휴가연장신청을 직접 하지는 않았으나 2012. 6. 24.경 동료인 B을 통해 휴가연장신청을 하였으므로, 원고가 고의로 무단결근을 한 것은 아니다.

◎ 소외 회사의 이탈 신고의 정당성 여부: 소외 회사가 날짜를 지정하여 원고에게 복귀하도록 연락하지 않고, 원고의 답변을 듣지 않은 채 피고에게 무단이탈 신고를 한 것은 절차상 하자가 있다.

○ 소의 회사의 당연 퇴지 치리의 정당성 여부: 원고의 결근은 소외 회사의 취업규칙상 당연 퇴직 사유에 해당하지 아니함에도 당연 퇴직 조치를 한 것은 실질적으로 해고에 해당하고, 해고에 필요한 절차를 거치지 아니하였기 때문에 해고처분은 위법하여 부당해고이다.

3) 한편, 소외 회사는 경기지방노동위원회 2012. 10. 11.자 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 제심을 청구하였고, 이에 중앙노동위원회 재심 과정에서 2013. 1. 29. 원고와 소외 회사 사이에 "소외 회사는 2013. 2. 15.까지 원고를 원직에 복직시키고, 임금 상당액 4,037,230원을 지급하기로 한다"는 내용의 화해가 성립하였다.

4) 원고는 2013. 2. 15. 소외 회사에 출근하였으나, 소외 회사에서는 피고에게 원고에 대한 고용변동 신고를 하면서 원고에 대한 모든 필요 서류를 피고에게 제출했기 때문에 원고에게 일을 시킬 수가 없다고 하면서 사실상 원고를 원직에 복귀시키지 않았다. 한편, 피고는 원고의 민원에 대하여 '적법하게 고용변동(이탈) 신고가 되었기 때문에 원고에 대한 서류를 반환하여 줄 수 없다'는 입장을 취하였다.

5) 이에 원고는 더 이상 소외 회사에서는 근로를 할 수 없는 상태가 되었다고 판단하고 2013. 4. 5.경 피고에게 근로계약의 종료(근로계약기간 중 해지)를 원인으로 사업장변경신청을 하였다.

[인정근거] 앞서 본 각 증거라. 판단

1) 법 제17조는 사용자가 외국인근로자와의 근로계약을 해지하거나 그 밖에 고용과 관련한 중요 사항을 변경하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생하였을 떄에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 신고하도록 규정하고 있고, 법 시행령 제23조는 그러한 사유 중 하나로 '외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우'를 들고 있다(3호). 한편, 법 제25조는 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우(1호), 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다.고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우 (2호) 등에는 외국인근로자가 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있도록 규정하고 있고, 고용노동부고시 제2012-52호는 사용자로부터 부당한 처우를 당하여 더 이상 근로관계 유지가 어렵다는 점이 객관적으로 인정되는 경우 등을 법 제25조 제1항 2호의 사업장 변경 신청 사유 중 하나로 정하고 있다.

이러한 관련 규정은 외국인근로자를 체계적으로 관리 · 도입함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하고 있는바, 이에 따라 사업주는 외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등의 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우에 근무자 이탈을 원인으로 한 고용변동 등 신고를 할 수 있고, 행정청이 이를 수리하는 경우 외국인근로자는 원칙적으로 다른 사업장으로 임의로 근무지를 변경할 수 없도록 하여 외국인근로자가 정당한 이유 없이 근로계약 기간 도중에 사업장을 옮기는 폐해를 방지하도록 규정함으로써 인력 수급의 안정화를 도모하고 있다. 그러나 다른 한편, 외국인근로자에게도 자신의 귀책사유 없이 혹은 불기피한 일신상의 사정으로 당해 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 된 경우라면 다른 사업장으로 근무지를 변경할 수 있도록 하여 외국인근로자의 이직 권리를 최소한으로 보장하여 주고 있다.

한편, 법 제25조 제3항에서는, 다른 사업장으로의 변경 신청은 사용자와 근로계약이 종료된 날로부터 1개월 이내에 하여야 한다고 규정하고 있다.

2) 원고와 소외 회사의 근로계약이 종료되었는지 여부에 관하여 본다.

앞서 본 인정사실에 비추어 보면, 원고가 2013. 6. 25.경부터 2013. 7. 4. 사이에 소 외 회사에 무단결근하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 회사의 취업규칙에 의하여 소외 회사와 원고의 근로계약이 당연 퇴직으로 2013. 6. 25.경 종료되었다고 할 수는 없다.

다음으로, 앞서 본 인정사실에 의하면, 소외 회사가 2013. 6. 25.경 원고에게 해고의 의사표시를 한 점이 인정되나, 한편, 소외 회사와 원고 사이에 그 이후인 2013. 1. 29.경 원고를 2013. 2. 15.자로 원직에 복귀시키기로 하는 내용의 화해가 성립한 이상 소 외 회사의 원고에 대한 위 해고의 의사표시 또한 철회된 것으로 봄이 상당하다. 따라

서 원고의 근로계약이 소외 회사의 해고의 의사표시로 인하여 2013. 6, 25.경 종료되었다고도 볼 수 없다.

그렇다면, 원고와 소외 회사 사이의 근로계약은 2013. 6, 25. 종료되었다고 보기 어려우므로 3), 원고의 근로계약이 2012. 6. 25. 종료되었음을 전제로 하여 2012. 6. 25.로부터 1개월 이내에 원고가 피고에게 사입장 변경 신청을 하지 아니하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다{피고로서는, 원고가 제출한 신청서상의 기재4)에 구애받지 아니하고 원고에게 법상 다른 사업장변경사유가 있는지를 살펴보았어야 할 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이, 화해성립에도 불구하고, 소외 회사가 사실상 원고를 원직에 복직시키지 아니하여 원고가 위 회사에서 더 이상 근로를 제공할 수 없게 된 것으로 보이는 이상, 원고의 경우 자산의 귀책사유 없이 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 된 경우(법 제25조 제1항 제2호)에 해당할 여지가 있다고 판단된다. 또한, 원고가 소외 회사에 무단결근하였다고 보기 어려운 이상 소외 회사가 피고에게 한 2013. 7. 4.자 고용변동(이탈) 신고 역시 적법하다고 보이지 아니하므로, 피고로서는 소외 회사의 2013. 7. 4.자 고용변동(이탈) 신고를 수리한 처분을 직권취소하거나 소외 회사에 신고를 철회할 것을 권유였어야 함이 마땅하다고 보인다.

4. 결론

이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

제1항 제2호)에 해당할 여지가 있다고 보이므로, 특례를 정한 법 제18조의4 제1항 제1호에 해당할 수도 있음.

2) 이탈신고로 인하여 원고에 대한 고용허가가 사실상 취소되어, 원고에 대한 각종 보험처리 등이 어렵다는 취지로 보임.

3) 원직복직일인 2013. 2. 15. 이후 근로계약의 종료 여부에 대하여서는 양쪽에서 모두 아무런 증거가 제출되지 않았다.

4) 원고는 '근로계약의 종료(근로계약기간 중 해지)'를 원인으로 피고에게 신청서를 제출하였음.

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심급 사건

참조조문