[2] 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[2] 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.

기록에 의하면, 피고인과 피해자 김향애가 그들이 공동매입(지분은 각 1/2)한 이 사건 토지를 피고인의 조카사위인 공소외 인에게 명의신탁한 사실이 인정되고, 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다 고 보는 것이 당원의 확고한 견해이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결, 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결 등 참조). 그리고 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다 고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자의 명의신탁재산인 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 피해자의 승낙 없이 근저당권설정등기를 경료한 행위(검사는 위 행위를 배임죄로 기소하였다)를 횡령죄로 의율한 다음, 피고인이 그 후에 위 토지의 피해자 지분에 대하여 한 제2의 근저당권설정행위와 제3자에의 매각행위에 대하여는 이를 모두 불가벌적 사후행위에 해당한다고 보아 각 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 이와 반대의 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.