나. 구 민법당시 행한 호주아닌 자의 유언에 따른 사후양자선정과 호적신고절차의 허가를 구하는 심판의 적부

나. 가사심판법 제1조 제1호 갑류 바의 규정은 호주가 사망한 후 호주의 배우자가 없거나 또는 배우자가 사후양자를 선정하지 아니하여 호주의 직계존속이나 친족회에서 사후양자를 선정하는 경우 그에 대한 허가여부를 심판하는 것임이 민법 제867조 , 제868조 에 비추어 명백하고 달리 가사심판법이나 인사소송법상 구 민법 시행당시 행한 호주아닌 자의 유언에 따른 사후양자 선정과 호주신고절차의 허가를 구하는 심판을 신청할 수 었는 근거규정이 없으므로 위와 같은 청구취지의 심판청구는 할 수 없다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이 사건 청구원인의 요지는, 청구인의 장남 인 사건 본인 은 6.25 당시 군복무 중 동해안을 거쳐 북한지역 상륙작전에 참가하게 되자 무사생환이 어렵다고 보고 출발하기에 앞서 1950.10.7경 친생부인 청구인에게 사건본인의 아우 3명 중 아들을 2명 이상 낳는 집안에서 아들 하나를 골라 사건 본인의 양자로 입양시켜 달라고 유언으로 위탁한 후 그 상륙작전에 참가 1950.12.13 전사하였는데 사건본인의 아우 중 막내인 청구외 1이 아들 2명을 두었으므로 청구인이 사건 본인의 위의 위탁(또는 유언)에 따라 청구외 1의 큰아들인 청구외 2를 사건본인의 사후양자로 선정하여 입양시키고자 하는 바, 현행민법이 시행되면서 사후양자는 호주가 사망한 경우에만 선정할 수 있도록 변경되었고, 이를 이유로 청구인의 이 사건 사후양자의 입양신고가 불수리되고 있으나 이 사건 발생당시인 구 민법시행당시의 관습법상으로는 사건본인의 사후양자를 선정할 수 있었고, 신 민법 부칙 제2조, 제26조, 호적법 제140조 등에 의하여 이 사건 사후양자의 선정과 입양신고에 대하여는 사건발생당시 시행되던 구 민법상의 관습법을 적용하여야 할 것이므로 법원에서 청구인이 사건본인으로부터 위와 같은 입양신고를 위탁(또는 유언)받은 사실을 확인하고, 아울러 이 사건 사후양자 선정과 호적신고절차를 허가한다라는 재판을 하여 청구인으로 하여금 이 사건 사후양자를 입양시킬 수도 있도록 하여 달라는 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 사건본인 은 1950.6.8 청구외 3과 혼인신고를 필한 기혼남자인 사실이 인정되는 바, 신 민법이 시행되기 전의 구 관습법상으로는 기혼남자가 사자없이 사망한 때에는 호주가 아니라도 그 사후양자를 선정할 수 있었고, 또한 구 민법 실시당시의 구술에 의한 유언은 그 당시 유효할 뿐만 아니라 민법 부칙 제26조에 의하여 신 민법 실시후에도 그 효력이 지속된다고 보아야 함은 ( 당원 1965.9.7 선고 65다1265 판결 참조) 논지가 주장하는 바와 같다.

한편 가사심판법 제1조 제1호 갑류 바의 규정에 의하면 가정법원은 가사갑류 사건으로서 사후양자선정의 허가여부에 대한 심판을 하도록 규정하고 있으나, 이는 호주가 사망한 후 호주의 배우자가 없거나 또는 배우자가 사후양자를 선정하지 아니하여 호주의 직계존속이나 친족회에서 사후양자를 선정하는 경우 그에 대한 허가여부를 심판하는 것임이 민법 제867조 , 제868조 에 비추어 명백하고 달리 가사심판법이나 인사소송법상 이 사건 청구취지와 같은 심판을 신청할 수 있는 근거규정이 없으므로 청구인은 이 사건 청구취지와 같은 심판청구를 할 수 없다 할 것이며, 법원으로서도 청구인이 호적공무원에게 이 사건 사후양자의 입양신고를 하고 그에 대한 신고접수를 거부당한 경우에 그 처분에 대하여 호적법 소정의 불복절차에 따라 불복신청을 하여 이 사건 사후양자의 선정과 입양신고가 적법한 것인지의 여부에 대한 판단을 구한다면 모르되 구체적인 분쟁사건을 떠나 이 사건 청구취지와 같은 재판을 할 수 없다 할 것이다.

결국 원심의 이유설시가 다소 미흡하기는 하나 이 사건 청구가 부적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고 상고논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.