2. G

가. 피고들은 연대하여 원고(선정 당사자)에게 205,000원, 선정자 B에게 17,249,435원, 선정자 D에게 2,925,000원 및 위 각 금원에 대하여 2002. 3. 7.부터 2014. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

나. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 각 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용 중 70%는 원고(선정당사자)가, 30%는 피고들이 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

피고들은 연대하여 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다)에게 1,340,000원, 선정자 B에게 47,145,080원, 선정자 D에게 10,800,000원 및 위 각 금원에 대하여 2002. 3. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(당심에서 원고와 선정자 B은 손해배상금부분과 지연손해금 기산일은 확장하면서 지연손해금부분의 이율을 감축하였고, 선정자 D는 지연손해금 기산일은 확장하면서 손해배상금부분과 지연손해금부분의 이율을 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 1,300,000원, 선정자 B에게 46,201,350원, 선정자 D에게 10,800,000원 및 위 각 금원에 대하여 2002. 3. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고 및 선정자들이 당심에 이르러 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).

가. 당사자들의 관계

1) 피고 주식회사 F(상호가 M 주식회사에서 2001. 4. 27, 주식회사 H로, 2002. 10. 24. 다시 주식회사 F로 변경되었다. 이하에서는 이를 구분하지 아니하고 '피고 회사'라고 한다)은 창업자에 대한 투자, 융자 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로, 1994년경 협회중개시장(현 코스닥시장)에 등록되었다.

2) 피고 G은 2001. 2. 26. 미국에 설립한 페이퍼컴퍼니인 N 등의 명의로 피고 회사 주식 76만 주(전체 발행주식 중 약 20% 상당)를 매수하고, 2001. 4. 27.부터 피고 회사의 이사 및 대표이사로 취임하여 재직하다가 2001. 9. 6. 대표이사, 2001. 9. 28. 이사를 가 사임하고, 2001. 9. 6.부터 I를 피고 회사의 형식상 대표이사로 등재하여 2002. 3. 중순경까지 피고 회사를 실질적으로 운영하면서 회사의 자금관리 등 업무를 총괄하였다.

3) 원고 및 선정자들은 피고 회사의 주식을 취득하여 주주의 지위에 있었던 사람들이다.

나. 피고 G의 유상증자 관련 허위공시, 횡령, 부실공시 등

1) 유상증자 관련 허위공시 피고 G은 2001, 5. 8., 2001. 5. 28., 2001. 6. 26., 2001. 9. 18. 4회에 걸쳐 합계 35,950,000,000원 상당의 운영 자금을 조달한다는 명목으로 유상증자 결의를 하면서 마치 정상적으로 설립된 해외법인이 피고 회사의 미래수익 가치를 기대하고 제3자 배정 방식으로 유상증자에 참여하여 대규모 투자를 하고 유상증자를 통해 조달한 자금을 정보통신 · 생명공학 · 인터넷(콘텐츠) 업종의 주식에 투자할 계획인 것처럼 제3자 배정 대상자 및 배정 주식수 등을 허위로 공시하였다(이하 2001. 5. 8.자 공시를 '1차 허위공 시', 2001. 5. 28.자 공시를 '2차 허위공시', 2001. 6. 26.자 공시를 '3차 허위공시', 2001. 9. 18.자 공시를 '4차 허위공시'라고 한다).

2) 횡령

피고 G은 자신이 운영하고 있던 소외 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)의 투자자들에 대한 투자금 반환 등의 용도로 사용할 생각으로, 2001. 5. 22.경 제3자 배정방식의 유상증자를 실시하는 등 그때부터 2001. 10. 5.경까지 사이에 총 4회에 걸쳐 35,950,000,000원 상당의 유상증자를 실시한 다음 2001. 7. 30.경부터 2001. 10. 26.경까지 약 21회에 걸쳐 피고 회사를 위해 업무상 보관하던 증자금 31,910,638,421원을 K의 투자자들에 대한 투자금 반환 등의 용도로 임의 사용함으로써 횡령하였다(이하 '이 사건 횡령'이라고 한다).

3) 시세조종행위 피고 G은 피고 회사의 경영권을 인수하는 과정 등에서 N 등 명의로 매집한 피고 회사 주식과 위 2)항 기재와 같이 유상증자를 통해 취득하는 주식을 높은 가격에 매각하기 위해 2000. 12. 12.경부터 2001. 12. 10.경까지 가장 매매거래, 통정매매, 고가매수 주문, 허위매수 주문, 고가 허위매도 주문 등의 시세조종행위를 하였다(이하 '이 사건 시세조종행위'라고 한다).

가) 통정매매

피고 G은 2000, 12. 12, 12:51:15경 엘지 증권 영업부에 개설된 K 증권계좌를 통하여 2,980원에 피고 회사의 주식 10,000주를 매수 주문한 다음, 같은 날 12:51:25경 엘지증권 영업부에 개설된 K 계좌를 통하여 같은 가격, 같은 수량으로 매도 주문하여 그 가격에 7,449주의 매매 거래를 체결시키는 등 그때부터 2001. 11. 30.경까지 총 107회에 걸쳐 가장 매도 주문 13,336,292주, 가장 · 통정 매수 주문 13,981,401주를 내어 그 중 13,027,781주의 매매 거래를 체결시키는 통정매매를 하여 피고 회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.

나) 고가매수

피고 G은 2000. 12. 13. 11:43:40경 삼성증권 영업부에 개설된 K 증권계좌를 통하여 직전가가 주당 3,280원인 상태에서 직전가 및 상대 호가 대비 130원 높은 3,410원에 피고 회사 주식 21,550주를 매수 주문하여 3,280원에 2주, 3,340원에 698주, 3,350원에 3,790주, 3,360원에 150주, 3,370원에 620주, 3,380원에 1,011주, 3,390원에 3,499주, 3,400원에 4,064주, 3,410원에 7,716주가 순차 체결되도록 함으로써 위 주식의 시세를 3,410원으로 130원 상승시킨 것을 비롯하여 2000. 12. 12.경부터 2001. 4. 27.경까지 사이에 같은 방법으로 총 31회에 걸쳐 612,990주의 고가매수 주문을 통해 597,989주를 체결되게 하여 피고 회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.

다) 허수매수 피고 G은 2001. 2. 13. 10:03:52경 엘지투자증권 영업부에 개설된 LKe뱅크 증권계좌를 통하여 피고 회사 주식 20,000주를 매수할 의사 없이 매수호가 잔량을 늘려 매수세를 강하게 보이도록 하기 위하여 직전가 및 상대 호가 대비 1,220원 낮은 6,250원에 매수 주문을 제출하는 등 그때부터 2001. 11. 30.경까지 사이에 같은 방법으로 총 473회에 걸쳐 35,456,032주의 허위매수 주문을 제출하여 피고 회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.

라) 허수매도 피고 G은 2000. 12. 7. 09:07:06경 엘지투자증권 영업부에 개설된 LKe뱅크 증권계좌를 통하여 피고 회사 주식 3,000주를 매도할 의사 없이 매도호가 잔량을 늘려 매도세가 강하게 보이도록 하기 위하여 직전가 및 상대호가 대비 410원이 높은 2,840원에 매도주문을 제출하는 등 2000. 12. 6.경부터 같은 달 11.경까지 사이에 같은 방법으로 총 32회에 걸쳐 192,600주의 고가 허위매도 주문을 제출하여 피고 회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.

4) 2001사업연도 2/4 내지 4/4분기 보고서 부실공시 피고 G은 2002. 2. 14. 피고 회사의 2001사업연도 2/4분기 내지 4/4분기(2001. 4. 1.부터 2001. 12, 31.까지) 분기보고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하면서, 사실은 위 피고가 위와 같이 유상증자로 조달한 증자금 중 약 319억 원 상당을 횡령함으로써 피고 회사의 재무구조가 현저히 악화되었음에도 분식회계를 통해 이러한 내용을 은폐하고, 피고 회사가 메드페턴트 테크놀로지 등 8개 회사에 주식을 투자한 사실이 없음에도, 위 분기보고서들에 위 회사 등 8개 회사 주식에 17,950,000,000원을 투자하고 있다고 기재하는 등 위 보고서들의 중요 사항에 관하여 허위의 기재를 함으로써 부실공시를 하였다(이하 '이 사건 부실공시'라고 한다).

5) 피고 G에 대한 형사사건 결과

피고 G은 위와 같은 피고 회사의 자금 횡령, 유상증자 관련 허위공시, 분기보고서 허위 기재 등의 공소사실로 기소되어, 2008. 4. 17. 제1심 (서울중앙지방법원 2007고합1408호)에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사문서위조, 위조사문서행사, 증권거래법위반죄로 징역 10년 및 벌금 15,000,000,000원에 처하는 판결을 선고받았고, 2009. 2. 5. 항소심[서울고등법원 2008노1143, 20081759호(병합)]에서 징역 7년 및 벌금 10,000,000,000원에 처하는 판결을 선고받았으며, 2009. 5. 28. 상고심(대법원 2009도1446호)에서 피고 G의 상고를 기각하는 판결을 선고받았다.다. 피고 회사의 주가동향 및 피고 회사 주식의 상장폐지 경위

1) 피고 회사의 주가동향 피고 회사 발행 주식의 주가는 종가를 기준으로 2001. 1.부터 같은 해 4.경까지 높게는 8,990원까지 오르기도 하였으나 대략 3,150원에서 4,000원대를 오가다가 2001, 5. 초에는 3,000원대 중후반을 오르내린 후 1차 허위공시(2001. 5. 8.)를 한 다음날 4,210원으로 상승하고 그 이후로 3,000원대 중후반을 오르내렸으며, 2001. 5. 중순에는 3,550원에서 4,200원까지 기록하다가 2차 허위공시(2001. 5. 28.) 당일 4,390원까지 오르고 그 이후 3차 허위공시(2001. 6. 26.)가 있기 전까지 3,000원대 후반에서 4,000원대 초중반까지 오르내린 후, 3차 허위공시 당일 3,780원을 기록하고 그 다음날 3,870원으로 오른 다음 전반적으로 상승해 2001. 7. 6. 3,900원까지 올랐다가 그 이후 4차 허위공시(2001. 9. 18.)가 있기 전까지 3,000원대 후반에서 1,000원대 중반까지 점차 내리다가, 위 4차 허위공시가 있은 후에도 2일간 1,420원 혹은 1,430원까지 내린 다음 2001. 9. 20. 1,610원으로 오른 후 잠시 내리기도 하였지만 전반적으로 오르기 시작해 2001, 12. 6.에는 3,010원까지 오르고 그 이후 점차 내리기 시작해 이 사건 부실공시(2002. 2. 14.)가 있기 직전까지 점차 내려 1,280원까지 내렸다가, 위 부실공시 당일 1,300원으로 오른 후 2002. 2. 20.까지 높게는 1,400원에서 낮게는 1,310원을 형성한 다음 점차 내려 2002, 2. 26.에는 990원까지 내렸고 그 후 거래정지 (2002. 3. 7.) 직전인 2002. 3. 5.에는 1,100원, 2002, 3. 6.에는 1,160원을 기록하였다. 2) 피고 회사 주식의 상장폐지 경위

가) 한국증권선물거래소(이하 '거래소'라 한다)는 2002. 3. 7. 피고 회사에게, 영업활동 중단설(피고 회사의 서울 본점 영업활동이 정상적으로 이루어지고 있는지 여부와 이를 소명할 수 있는 구체적 내용)과 투자기업의 실체 의혹설(2001. 11. 1. 이후 피고 회사가 투자한 기업의 실체를 증명할 수 있는 구체적인 내용, 재무제표 및 등기부등본 등 포함)에 대하여 답변기한을 2002. 3. 8.까지로 정하여 조회공시를 요구하면서, 같은 날 조회공시 답변일까지 위와 같은 풍문을 정지사유로 하여 주식매매거래를 정지하였다.

나) 그 후 거래소는 피고 회사가 위 가)항의 시한 내에 위와 같은 조회공시를 불이 행하였음을 이유로 2002. 3. 16. 피고 회사를 불성실공시법인으로 지정함과 동시에 상습적 불성실공시 또는 신고의무위반 등을 사유로 피고 회사의 보통주를 투자유의 종목으로 지정하였다.

다) 피고 회사는 2002. 6. 11. "전 대표이사 I 및 전 경영진의 횡령 추정 손실30,752,630,113원 상당을 특별손실에 반영키로 했고, 이와 관련해 서울지방검찰청에서 수사 진행 중"이라는 취지의 공시를 하였다.

라) 거래소는 2002, 6. 21. 피고 회사에 등록취소사유(감사범위제한 한정의견)가 발생하였음을 이유로 피고 회사의 보통주를 관리종목으로 지정하였고, 당초 2002. 3. 7.부터 조회공시 답변일까지로 정하였던 주식매매거래 정지기간을 등록취소결정에 대한 이의신청기간 만료일 또는 이의신청에 대한 결정일까지로 변경하였다.

마) 그 후 코스닥위원회에서 2002. 7. 8. 피고 회사의 등록취소결정에 대한 이의신청을 기각하기로 의결함에 따라 피고 회사에 대해 2002. 7. 9.부터 2002. 7. 30.까지의 정리 매매기간을 거쳐 정리매매종료일 다음날에 등록취소하기로 하였는데, 등록취소절차 진행과정에서 '자본잠식률 50% 이상'이라는 관리종목 지정사유가 추가되었다.

바) 피고 회사의 주식은 2002. 7. 말경 등록취소(상장폐지)되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 15 내지 21호증, 을가 제8, 9호증, 을나 제17호증(각 기지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고 회사의 본안전 항변

피고 회사는, 원고가 의정부지방법원 고양지원 2011가소19253 손해배상청구 사건에서는 5,685주, 같은 지원 2011가합8591 손해배상청구 사건에서는 41,362주, 같은 지원2012가합50117 손해배상청구 사건에서는 29,000주의 피고 회사 주식을 보유하고 있었다고 주장하면서, 피고 회사를 상대로 이 사건과 동일한 내용의 소를 여러 차례 제기하였고, 피고 회사가 상장폐지된 이후 경영권 다툼이 일어나자, 원고는 소액주주모임의 대표가 된 것을 기화로 개인적인 이익을 취하려다 공갈미수와 업무상횡령죄로 징역 8월을 선고받았으며, 피고 회사의 전·현직 대표이사 및 임원을 상대로 40여 건 이상의 민사소송과 형사고소 등을 남발하고 있는 등 피고 회사의 경영을 방해하고 있으므로, 원고의 피고 회사에 대한 이 사건 소는 오로지 피고 회사의 경영을 방해할 목적으로 제기한 무익한 소권의 행사로서 신의칙에 위반하여 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 을가 제2, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 회사를 상대로 피고 회사의 주식을 취득하였다가 피고 G의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서 위 각 소송을 제기하였던 사실은 인정되나, 한편 갑 제8, 9호증, 을가 제2호증, 을나 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2011가소19253 사건은 2012. 1. 9. 원고가 소를 취하함으로써 종료된 사실, 원고는 피고 회사의 주식을 동부증권 계좌에 41,362주, 미래에셋증권 계좌에 16,000주, 대신증권 계좌에 3,685주를 보유하고 있었고, 원고의 모친인 J 명의로 동양증권 계좌에 11,000주를 보유하고 있다가, 동부증권과 미래에셋증권 계좌에 보유하고 있던 합계 57,362주를 J 명의의 우리투자증권 계좌에 대체하여 보유하고 있으면서, 이를 근거로 위 각 소송을 하였던 사실, 이 사건에서는 위 각 소송과 달리 한국투자증권 계좌에 보유하였던 주식을 근거로 하여 손해배상청구를 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면, 원고의 위 각 소송은 각 증권계좌에 분산되어 있는 피고 회사의 주식 별로 일부 청구를 한 것이라고 볼 수 있어, 이 사건 소송과는 소송물이 달라 중복제소에 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편 원고가 여러 차례 소를 제기하였다거나, 원고가 형사처벌을 받은 사실이 있다거나, 또는 피고 회사의 전·현직 대표이사 및 임원과 다툼이 있다는 등의 사정만으로는 원고의 이 사건 소송이 소권을 남용한 것으로서 신의칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 피고 회사의 위 항변은 이유 없다.

나. 피고 G의 본안전 항변

1) 선정자 D에 대한 항변

피고 G은, 선정자 D는 피고 G의 형사사건[서울고등법원 2008노1143, 2008노1759 호(병합)]에서 이 사건과 동일한 주장을 하면서 배상신청을 하였으나, 그 신청이 각하되었는바, 선정자 D의 피고 G에 대한 이 사건 소는 배상신청 당시의 주장과 같은 사실을 청구원인으로 한 것이므로, 부적법하다는 취지로 항변한다.

살피건대, 배상신청이 적법하지 아니한 경우, 배상신청이 이유 없다고 인정되는 경우, 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정되는 경우 법원은 결정으로 배상신청을 각하하여야 하고(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항), 배상신청을 각하한 재판에 대하여 배상신청인은 다시 동일한 배상신청을 할 수 없으나(같은 조 제3항), 배상신청인이 민사소송 등 다른 절차에 의하여 배상청구를 할 수 없는 것은 아니어서, 선정자 D의 배상신청이 위 형사사건에서 각하되었다 하더라도, 선정자 D의 이 사건 소가 부적법해지는 것은 아니므로, 피고 G의 위 항변은 이유 없다.

2) 원고에 대한 항변

피고 G은, 원고가 피고 G을 상대로 2011. 3. 15. 의정부지방법원 고양지원 2011가 소19246 손해배상청구의 소를 제기하였고, 또한 2011. 8. 19. 위 지원 2011가합8591 손해배상청구의 소를 다시 제기하였는데, 원고의 이 사건 소는 위 각 소송과 동일한 내용으로서 중복된 소에 해당하므로, 원고의 이 사건 소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다는 취지로 항변한다.

살피건대, 을나 제1, 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 G을 상대로 피고 회사의 주식을 취득하였다가 피고 G의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서 위 각 소송을 제기하였던 사실은 인정되나, 한편 갑 제8, 9호증, 을가 제2호증, 을나 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2011가소19246 소송은 2011. 12. 20. 원고의 소취하로 소송이 종료된 사실, 원고는 피고 회사의 주식을 동부증권 계좌에 41,362주, 미래에셋증권 계좌에 16,000주, 대신증권 계좌에 3,685주를 보유하고 있었고, 원고의 모친인 J 명의로 동양증권 계좌에 11,000주를 보유하고 있다가, 동부증권과 미래에셋증권 계좌에 보유하고 있던 합계 57,362주를 J 명의의 우리투자증권 계좌에 대체하여 보유하고 있으면서, 이를 근거로 위 각 소송을 하였던 사실, 이 사건에서는 위 각 소송과 달리 한국투자증권 계좌에 보유하였던 주식을 근거로 하여 손해배상청구를 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 위 각 소송은 각 증권계좌에 분산되어 있는 피고 회사의 주식 별로 일부 청구를 한 것이라고 볼 수 있어, 이 사건 소송과는 소송물이 달라 중복제소에 해당하지 않는다고 할 것이므로 피고 G의 위 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고 및 선정자들의 주장

피고 G은 2001, 4. 2.경부터 2002. 3. 중순경까지 피고 회사의 대표이사로 재직하였거나, 피고 회사를 실질적으로 경영한 자로서 피고 회사 자금 횡령, 피고 회사와 관련한 주가조작 · 회사정보 허위공시 등 각종 증권거래법 위반행위 등의 불법행위를 저질렀고, 위와 같은 불법행위를 은폐하고자 거래소의 조회공시요구 등에도 제대로 응하지 않고 피고 회사의 회계자료를 소각하거나 회계관리 제도를 제대로 갖추어 놓지 않는 등의 임무위배행위를 하였다. 원고 및 선정자들의 주식매매거래에 적지 않은 유인요소로 작용한 피고 G의 위와 같은 불법행위 또는 위 각 임무위배행위는 상법 제401조가 정하고 있는 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태에 해당하고, 이로 인하여 피고 회사의 주식거래가 정지되고 결국 상장폐지되어 피고 회사의 주주들이었던 원고 및 선정자들은 보유 주식의 유통성을 상실하거나 이로 인해 주가가 하락하는 손해를 입게 되었다.

따라서 원고 및 선정자들은 총 매수대금에서 총 매도대금의 차액에 해당하는 손해를 입었으므로, 피고 G은 상법 제401조 제1항, 제401조의2 제1항 제1, 2호에 따라 원고에게는 1,340,000원(= 총 매수대금 1,940,000원 총 매도대금 600,000원), 선정자 B에게는 47,145,080원 (= 총 매수대금 79,841,600원 - 총 매도대금 32,696,520원), 선정자 D에게는 10,800,000원(= 총 매수대금 17,820,000원 - 총 매도대금 7,020,000원) 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 피고 G과 연대하여 원고 및 선정자들에게 위 각 금원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 G의 손해배상책임

1) 피고 G의 지위

위 기초사실 및 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 G은 2001, 4. 27.부터 피고 회사의 이사 및 대표이사로 취임하여 재직하면서 피고 회사의 업무를 집행하다가 2001. 9. 6. 대표이사, 2001. 9. 28. 이사를 각 사임하였으나, 2001. 9. 6.부터 피고 회사의 대표이사로 가 등재된 후에도 피고 회사의 업무를 실질적으로 집행하였던 점, ② 피고 G은 2001. 12. 20. 미국으로 출국한 이후에도 피고 회사 직원들에게 전화로 업무를 지시하였던 점, ③ 피고 G의 친누나인 이은 2001. 4. 27. 피고 회사의 이사로 취임하였다가 2002, 3. 8. 사임하였는데, 피고 G은 2002. 1.경 0을 국내로 보내 피고 회사의 업무를 관리하도록 하였고, 피고 회사 직원이었던 P을 홍콩으로 불러 회사 운영상황을 확인하였을 뿐만 아니라, 피고 회사의 소액주주들이 회사에 찾아오자 사무실을 폐쇄하고 그 서류들을 옮기라고 지시하기도 하였던 점 등을 종합하면, 피고 G은 2001. 4. 27.경부터 2002. 3. 중순경까지 피고 회사의 이사(상법 제401조 제1항) 또는 피고 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자, 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(상법 제401조의2 제1항 제1, 2호)에 해당한다.

2) 악의에 의한 임무해태 여부

위 기초사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 G은 피고 회사가 특별히 유상증자를 하여야 할 필요성도 없는 상황에서 피고 회사와 직접적으로 연관되어 있지도 않은 K의 투자자들에 대한 투자금 반환 등을 위하여 피고 회사의 유상증자를 실시한 점, ② 위 유상증자를 실시한 2001년경은 이른바 '아이엠에 프(IMF) 외환위기' 직후로서 국내 일반투자자들이 외국인의 특정 기업에 대한 투자를 호재성 정보로 인식하고 있던 시기였고, 이에 따라 외국인들이 특정 기업에 투자하면 그 기업의 주가가 상승하는 경향이 있었던 점, ③ 피고 G은 이러한 점을 이용하여 자신이 보유하고 있는 피고 회사 주식, 유상증자를 통해 취득할 피고 회사 주식을 높은 가격에 매도할 목적으로 앞서 본 바와 같이 피고 G이 법인설립인가서를 위조하여 외국인 투자 등록증을 발급받은 법인들이나 피고 G이 임의로 설립하여 별다른 사업실적이 없는 법인들이 피고 회사의 위 유상증자에 참여한 것임에도 마치 정상적으로 설립된 해외 법인이 피고 회사의 미래수익 가치를 기대하고 유상증자에 참여하여 대규모 투자를 하는 것처럼 허위사실을 공시하였던 점, ④ 또한 특정 법인이 고수익이 예상되는 사업 부분에 그 자금을 집중 투자한다는 것은 향후 당해 법인 자체의 수익에 상당한 영향을 줄 뿐만 아니라, 합리적인 투자자들이라면 당해 법인의 주식 거래에 관한 결정을 함에 있어 위와 같은 정보를 중요한 요소로 고려할 것인데, 피고 G은 위 유상증자를 통하여 끌어모은 자금으로 정보통신분야, 생명공학분야, 인터넷(콘텐츠) 등의 사업에 투자하겠다고 공시하였으나, 실제로는 위 자금을 위와 같은 분야에 전혀 투자하지 아니한 채, K의 투자자들의 투자금을 반환하거나 또는 차명 계좌에 입금하여 피고 회사의 주식거래 대금으로 유용하는 등 피고 회사의 자금 약 319억 원을 횡령하였던 점, ⑤ 피고 G은 2002. 2. 14. 피고 회사의 2001 사업연도 2/4분기 내지 4/4분기(2001. 4. 1.부터 2001. 12. 31.까지) 분기보고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하면서 사실은 위와 같이 유상증자로 조달한 증자금 중 약 319억 원 상당을 횡령함으로써 피고 회사의 재무구조가 현저히 악화되었음에도 분식회계를 통해 이러한 내용을 은폐하고, 피고 회사가 메드페턴트 테크놀로지 등 8개 회사에 주식을 투자한 사실이 없음에도, 위 분기보고서들에 위 회사 등 8개 회사 주식에 17,950,000,000원을 투자하고 있다고 기재하는 등 위 분기보고서들의 중요 사항에 관하여 허위의 기재를 함으로써 부실공시를 하였던 점, ⑥ 피고 G은 2000, 12. 12.부터 2001. 11, 30.까지 가장 매매거래, 통정매매, 고가매수 주문, 허위매수 주문, 허위매도 주문 등을 통해 지속적으로 피고 회사 주식의 시세조종행위를 한 점, ⑦ 위와 같은 일련의 행위로 인하여 결국 피고 회사는 공인회계사를 통해 사실상 피고 회사의 기업 전체적인 계정을 감사하는데 있어 각 항목 계정 금액을 판단하기 위한 자료 자체가 없다는 이유로 한정의견을 받았을 뿐만 아니라, 피고 회사의 자본잠식율이 50% 이상에 달하였다는 등의 이유로 피고 회사 주식이 2002. 7. 말경 상장폐지 되기에 이른점 등에 비추어 보면, 피고 G의 위와 같은 행위는 피고 회사의 이사 또는 상법 제401 조의2의 '업무집행지시자등'으로서 피고 회사의 재산과 자금을 회사에 최선의 이익이 되는 방향으로 처분 · 사용하고, 유상증자를 실시하거나 증권거래법에 따른 분기보고서를 금융감독위원회에 제출함에 있어서 사실에 부합하는 공시를 하고, 피고 회사 주식의 시세조종행위를 하지 말아야 할 업무상 충실의무 및 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것으로 볼 수 있으므로, 상법 제401조 제1항의 악의에 의한 임무해태행위에 해당한다.

3) 상당인과관계 인정 여부

가) 피고 회사 주식의 상장폐지로 인한 손해

주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 상법 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1 항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주주의 손해는 결국 주가 하락으로 인한 재산상 손해를 의미하는 것인바, 주식이 상장폐지되어 거래소를 통하여 증권시장에서 거래될 수 있는 자격이 박탈되었다는 사정은 주가에 영향을 미칠 수 있는 하나의 요소에 불과한 점, ② 주식이 상장폐지되었다는 것은 당해 법인이 비상장법인이 되었다는 것으로, 그 법인의 주식에 대한 평가는 그 법인의 자산가치와 수익평가에 의하여 이루어지는 것이지, 단순히 상장폐지되었다는 사정만으로 그 법인의 주식을 평가할 수는 없는 점, ③ 주식이 상장폐지가 되었다고 하더라도 그 법인 자체의 자산가치와 수익평가에 따라 장외시장에서 얼마든지 그 주식이 거래될 수 있어 상장폐지로 인하여 주식의 유통성이 완전히 상실된다고는 할 수 없고, 실제 피고 회사의 주식이 상장폐지 된 이후에도 상당한 거래가 있었던 점, ④ 이사의 횡령 등 부실경영에 의하여 회사의 재무구조나 경영상태가 악화되고 이에 따라 상장요건을 충족하지 못하게 되어 상장폐지에 이르게 된 경우 주주가 입은 손해는 결국 이사의 부실경영으로 회사의 재무구조가 악화됨으로써 생긴 손해로서 이를 주주들이 입은 직접 손해라고 보기 어렵고, 실제 피고 G의 횡령행위 등으로 피고 회사의 재무구조나 경영상태가 악화되어 피고 회사의 자본잠식율이 50% 이상 된 것이 상장폐지의 주요 원인이 된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 G의 위와 같은 임무해태행위가 피고 회사 주식 상장폐지의 한 원인이 되었다 하더라도 그것은 피고 G의 임무해태행위로 인한 피고 회사의 재무구조나 경영상태의 악화 등으로 상장폐지에 이르게 된 것으로, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함될 수 없고, 상장폐지로 인한 주식의 유통성 감소 자체를 주주의 직접 손해로 평가할 수도 없다고 할 것이므로, 원고 및 선정자들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 주가 하락으로 인한 손해 회사의 재산을 횡령한 이사가 악의 또는 중대한 과실로 부실공시를 하여 재무구조의 악화 사실이 증권시장에 알려지지 아니함으로써 회사 발행주식의 주가가 정상주가보다 높게 형성되고, 주식매수인이 그러한 사실을 알지 못한 채 주식을 취득하였다가 그 후 그 사실이 증권시장에 공표되어 주가가 하락한 경우에는, 주주는 이사의 부실공시로 인하여 정상주가보다 높은 가격에 주식을 매수하였다가 주가가 하락함으로써 직접 손해를 입은 것이므로, 이사에 대하여 상법 제401조 제1항에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 G이 2001. 5. 8., 2001. 5. 28., 2001, 6, 26., 2001. 9. 18. 4회에 걸쳐 합계 359억 5,000만 원 상당의 운영 자금을 조달한다는 명목으로 유상증자 결의를 하면서 마치 정상적으로 설립된 해외법인이 피고 회사의 미래수익 가치를 기대하고 제3자 배정 방식으로 유상증자에 참여하여 대규모 투자를 하고 유상증자를 통해 조달한 자금을 정보통신 · 생명공학 - 인터넷(콘텐 츠) 업종의 주식에 투자할 계획인 것처럼 제3자 배정 대상자 및 배정 주식수 등을 허위로 공시하였고, 2000. 12. 12.부터 2001. 11. 30.까지 가장 매매거래, 통정매매, 고가매수 주문, 허위매수 주문, 허위매도 주문 등을 통해 지속적으로 피고 회사 주식의 시세조종 행위(주가조작)를 하였으며, 2002. 2. 14. 피고 회사의 2001 사업연도 2/4분기 내지 4/4분 기(2001, 4. 1.부터 2001. 12. 31.까지) 분기보고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하면서 사실은 위와 같이 유상증자로 조달한 증자금 중 약 319억 원 상당을 횡령함으로써 피고 회사의 재무구조가 현저히 악화되었음에도 분식회계를 통해 이러한 내용을 은폐하고, 피고 회사가 메드페턴트 테크놀로지 등 8개 회사에 주식을 투자한 사실이 없음에도, 위 분기보고서들에 위 회사 등 8개 회사 주식에 17,950,000,000원을 투자하고 있다고 기재하는 등 위 보고서들의 중요 사항에 관하여 허위의 기재를 함으로써 부실공시를 하였던 점, ② 이러한 허위공시, 부실공시, 주가조작 등이 시작된 2000. 12.경부터 이러한 허위공시, 부실공시 등이 일반투자자들에게 알려져 피고 회사 주식의 거래가 정지된 날의 전날인 2002. 3. 6.까지 피고 회사 주식의 코스닥시장 거래가격은 비정상적으로 높게 형성되었고, 위 기간에 피고 회사의 주식을 취득한 원고 및 선정자들로서는 위와 같은 허위정보, 주가조작 등이 없었더라면 고가에 피고 회사의 주식을 매수하지 않았을 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 허위공시, 부실공시, 주가조작 등의 사실은 2002. 3. 7. 상장시장에서 거래소에 의해 피고 회사의 주식의 거래가 정지되면서 원고 및 선정자들을 포함한 일반투자자들에게 널리 알려지게 되었고, 이로 인하여 피고 회사의 주가가 하락하게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 및 선정자들은 발행시장에서의 1 내지 4차 허위공시 및 이 사건 부실공시 등이 허위라는 것을 알지 못하여 정상가격 보다 높게 형성된 피고 회사의 주식을 높은 가격에 매수하였다가 그 후 위와 같은 허위공시, 부실공시 등이 공표되면서 주가가 하락함으로써 손해를 입게 되었으므로, 원고 및 선정자들은 피고 G의 위와 같은 임무해태행위로 인하여 직접 손해를 입었다고 봄이 상당하다.

4) 소결론

따라서 피고 G은 상법 제401조, 제401조의2 제1항 제1호, 제2호에 따라 위 허위공시, 부실공시 등의 임무해태 행위로 인하여 원고 및 선정자들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 피고 회사의 손해배상책임

주식회사의 대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 주식회사는 그 대표이사와 연대하여 배상할 책임이 있고(상법 제389조 제3항, 제210조), 위에서 본 바와 같이 피고 G은 2001. 4. 27.부터 2001. 9. 6.까지 피고 회사의 대표이사로 등재되어 있었고, 그 후에도 2002. 3. 중순경까지 형식상 I를 피고 회사의 대표이사로 등재한 후 자신이 실질적으로 피고 회사의 업무를 집행하였으며, 이 사건 1 내지 4차 허위공시 당시 피고 G은 대표이사 또는 이사로 등재되어 있었다고 할 것이다.

또한, 상법 제389조 제3항, 제210조에서 말하는 '업무집행으로 인하여 '라 함은 대표이사의 업무 그 자체에는 속하지 아니하나 그 행위의 외형으로부터 관찰하여 마치 대표이사의 업무 범위 안에 속하는 것으로 보이는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하므로, 행위의 외형상 주식회사의 대표이사의 업무집행이라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표이사의 개인적 이익을 도모하기 위한 것이거나 법령의 규정에 위배된 것이라고 하더라도 주식회사의 손해배상책임을 인정하여야 하는바(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다67007 판결 참조), 위와 같은 유상증자 관련 허위공시 등 피고 G의 일련의 행위들은 그 행위의 외형상 대표이사의 업무집행이라고 인정할 수 있다.

따라서 위와 같은 피고 G의 업무집행으로 인하여 원고 및 선정자들이 앞에서 본 바와 같은 주가하락의 손해를 입게 되었으므로, 피고 회사는 피고 G과 연대하여 원고 및 선정자들의 손해를 배상할 책임이 있고, 이 사건 부실공시 당시에 피고 G이 대표이사가 아니었다 하더라도, 이미 이 사건 1 내지 4차 허위공시 등으로 인하여 피고 회사 주식의 주가가 비정상적으로 높게 형성되었고, 원고 및 선정자들이 위 허위공시 등으로 인한 주가 부양의 효과가 사라지기 이전에 피고 회사의 주식을 취득한 이상, 원고 및 선정자들에게 손해배상책임을 부담한다고 봄이 상당하다.

라. 손해의 범위

1) 인과관계가 인정되는 주식거래의 범위

피고 G의 위와 같은 시세조종행위, 허위공시 등으로 피고 회사 주식의 주가가 정상주가보다 높게 형성되고, 원고 및 선정자들이 그러한 사실을 알지 못한 채 주식을 취득함으로써 손해를 입었다면, 원고는 상법 제401조 제1항에 의하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이지만, 허위공시 등 이전에 주식을 취득하거나 허위공시 등으로 인한 주가 부양의 효과가 사라진 후 주식을 취득하였다면, 허위공시 등과 원고 및 선정자들의 주식취득 후 생긴 주가하락으로 인한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 상법 제401조 제1항에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려울 것인바, 갑 제3 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 및 선정자들이 이 사건 소송으로 손해배상을 구하는 주식들은 위와 같이 시세조종 행위, 허위공시 등에 의하여 피고 회사 주식의 주가가 비정상적으로 높게 형성된 이후부터 시세조종행위, 허위공시 등으로 인한 주가 부양 효과가 사라지기 이전인 2002, 3. 6.경까지 취득한 주식들로서 허위공시 등이 공표된 이후에 매도한 주식들이라고 할 것이므로 모두 손해배상의 대상이 되는 주식거래에 해당한다.

2) 손해액의 산정 기준 이사에 의한 허위공시, 부실공시 등으로 인해 발행회사의 재무상태 등을 제대로 알지 못한 채 주식을 매수한 사람이 입은 손해액은 위와 같은 허위공시, 부실공시 등으로 인하여 상실하게 된 주가 상당액이라고 봄이 상당하고, 이와 같은 허위공시, 부실공시 등으로 인하여 상실하게 된 주가 상당액은 특별한 사정이 없는 한 허위공시, 부실공시 등이 밝혀져 거래가 정지되기 전에 정상적으로 형성된 주가와 허위공시, 부실공시 등으로 인한 거래정지가 해제되고 거래가 재개된 후 계속된 하종가를 벗어난 시점에 정상적으로 형성된 주가의 차액 또는 그 이상의 가격으로 매도한 경우에는 그 매도가액과의 차액 상당이라고 볼 수 있다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건에 있어서 허위공시, 부실공시 등이 공표되기 전의 정상주가는 그러한 공표가 있는 시점과 가장 근접한 시점에서 가장 오래 지속된 주가를 기준으로 판단함이 상당한데, 을나 제2호증의 기재에 의하면 피고 회사 주식의 거래정지가 시작된 날인 2002. 3. 7. 직전의 10일 동안 가장 오래 지속된 주가는 종가 기준으로 2002. 2. 26.부터 같은 달 28.까지 및 2002. 3. 4.에 기록된 990원인 사실이 인정되므로, 위 990원을 허위공시, 부실공시 등이 발표되기 전의 정상주가로 봄이 상당하고, 나아가 허위공시, 부실공시 등이 발표된 후 정상적으로 형성된 주가는 거래정지기간이 끝나고 2002. 7. 9.부터 같은 달 30.까지 한 달 정도 지속된 정리매매기간 동안 형성된 주가 중 허위공시, 부실공시 등의 발표로 인하여 나타난 계속된 하종가를 벗어난 시점에서의 안정된 주가라고 보아야 할 것인데, 갑 제48, 49호증, 을나 제2, 36, 49, 54호증의 각 기재에 의하면 위 정리매매기간 동안 최초 130원에서 시작한 주가가 완만한 상승세를 보이면서 정리매매기간 종료 시점에 340원으로 마감한 사실, 피고 회사의 주식이 상장폐지된 이후인 2002. 8.경에도 Q이 피고 회사 주식 60만주를 340원에 매수한 사실을 인정할 수 있으므로, 정리매매기간 종료 시점에 형성된 최종 주가인 340원이 허위공시, 부실공시 등이 발표된 후 주식시장에서 정상적으로 형성된 안정된 주가라고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 정상주가 및 안정된 주가 등에 기초해 위와 같은 허위공시, 부실공시 등으로 인해 원고 및 선정자들이 입은 주가하락의 손해를 산정하면, 원고 및 선정자들이 주가조작이 시작된 2000. 12. 12. 이후부터 1 내지 4차 허위공시 및 이 사건 부실공시 등을 거쳐 위와 같은 허위공시, 부실공시 등의 사실이 공표되어 피고 회사의 주식이 거래정지 되기 직전인 2002. 3. 6.까지 취득한 피고 회사의 주식을 현재까지 보유하고 있는 경우에는 거래정지 직전의 정상주가 990원에서 부실공시 발표 후 안정된 주가인 340원을 공제한 650원이 1주당 손해액이 되고, 그 외에 위와 같은 기간에 취득한 피고 회사의 주식을 부실공시 발표 후 처분한 경우로서 매도가액이 340원 미만일 경우에는 거래정지 직전의 정상주가 990원과 위 340원의 차액인 650원이 손해액이 되지만 매도가액이 340원 이상인 경우에는 위 990원과 매도가액의 차액이 손해액이 된다. 다만 취득가액이 990원 미만일 경우(선정자 B이 2002. 3. 7. 취득한 7,599주)에는 위 990원 대신 실제 취득가액을 적용하여 위와 같은 방법으로 손해액을 산정하여야 한다. 한편 원고 및 선정자들의 거래내역 중 타사이체출고, 대체출고로 기재되어 있는 부분 중 거래단가가 기재되어 있는 부분은 이를 매도한 것으로 보되, 거래내역 중 주식을 출고한 것으로 기재되어 있으나 거래단가가 기재되어 있지 않은 경우(선정자 D가 2002. 6. 24. 출고한 9,000주)에는 거래단가를 확정할 방법이 없고, 현재 피고 회사의 주식을 소유하고 있는지도 알 수 없어 손해액에 관한 입증이 있다고 할 수 없으므로 손해액 산정에서 제외하며, 또한 주식의 매도 시기는 보유주식 중 가장 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 선입 선출법에 따르기로 한다.

3) 손해액의 계산1)

가) 원고, 갑 제6호증의 기재에 의하면 원고는 한국투자증권 계좌를 통하여 2002. 3. 7. 피고 회사 주식 2,000주를 매수(단가 970원)하여 보유하다가, 2003. 2. 26. 위 2,000주를 타사대체출고(거래단가 765원 2))한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 손해액 산정 기준에 의하여 원고의 손해액을 산정하면, 원고의 손해액은 410,000원[= 2,000주 X (매수단가 970원 - 거래단가 765원)]이 된다). 나) 선정자 B

갑 제3, 19호증의 각 기재에 의하면 선정자 B은 현대증권 계좌를 통하여 2002. 2. 20.부터 2002. 3. 8.까지4) 피고 회사 주식 71,079주를 매수하여 보유하다가, 2002. 6. 29. 17,770주를 타사대체출고(거래단가 1,191원)하였고, 2002. 7. 30, 53,3095)주를 매도(단가 280원)하였다. 위 인정사실과 손해액 산정 기준에 의하여 손해액을 산정하면, 선정자 B의 손해액은 2002. 2. 25.부터 2002. 3. 8.까지 매수한 주식 53,309주 중 2002. 3. 7. 매수단가 970원에 매수한 7,599주를 제외한 나머지 주식 45,710주에 관하여는 29,711,500원(= 45,710주 X 1주당 손해액 650원), 위 7,599주에 관하여는 4,787,370원(= 7,599주 X 1주당 손해액 630원)으로 합계 34,498,870원이 된다6).

다) 선정자 D갑 제5호증의 기재에 의하면 선정자 D는 한화증권 계좌를 통하여 2002,3.4. 피고 회사 주식 18,000주를 매수하여 보유하다가, 2002. 6. 24. 9,000주를 출고(거래단가 없음)하였고, 2002. 7. 30. 9,000주를 매도(단가 280원)하였다. 위 인정사실과 손해액 산정 기준에 의하여 손해액을 산정하면, 선정자 D의 손해액은 2002. 3, 4. 매수한 주식 중 9,000주에 관하여는 거래단가의 기재가 없어 손해액을 산정할 수 없으므로 제외하고, 나머지 주식 9,000주에 관하여는 5,850,000원(= 9,000주 x 650원)이 된다7).

마. 책임의 제한주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이기에 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 점을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수시점 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 당해 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다 할 것인바(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 참조), 피고 회사의 경영 성과나 피고 회사 외부의 시장 상황 등과 같은 다양한 요인들이 피고 회사의 주가 하락에 영향을 미쳤을 가능성을 배제하기 어려운 점, 주식투자는 항상 위험이 따르기 때문에 투자자는 자신의 책임 하에 당시의 경제동향, 신문, 인터넷 등 다양한 정보수집경로를 통해 대상 기업의 경영여건, 영업활동, 장래성 등을 고려하여 투자 여부를 결정하는 것이어서 원고 및 선정자들이 피고 회사의 유상증자 관련 허위공시, 사업보고서의 부실공시 등에만 의존하여 투자 판단을 하였다고 보기 어려운 점, 유상증자 관련 허위공시, 사업보고서의 부실공시 등이 일반투자자들에게 널리 알려지기 시작한 것은 거래소에 의한 피고 회사의 주식 거래 정지기간의 시작일인 2002. 3. 7. 무렵이지만 그 이전인 2001. 11.경 피고 G이 횡령 등 혐의로 고소되었다는 기사가 국내 언론에 보도되었고(K의 투자자였던 주식회사 심텍의 고소로 피고 G이 2001. 12. 6. 검찰에 긴급체포되었다가 위 주식회사 심텍과 합의하여 석방되었다), 2002. 2. 5.경에는 외국인 투매로 피고 회사에 대한 일반투자자들의 주의가 요구된다는 기사가 신문지상에 보도되었는데도 원고 및 선정자들이 만연히 주식을 취득한 점 등이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 피고들의 책임을 원고 및 선정자들이 입은 손해액의 50%로 제한함이 상당하다.

바. 피고들의 주장에 관한 판단

1) 피고 회사의 주장에 관한 판단

가) 피고 회사는, 주식회사의 대표기관이 아닌 상법 제401조의2 상의 업무집행지시자가 상법 제401조의2 제1항, 제410조에 따라 제3자에 대하여 책임을 지는 경우에는 상법 제389조 제3항, 제210조가 준용되지 않으므로 피고 회사는 피고 G이 2001. 9. 6. 대표이사에서 사임한 이후에 있었던 행위에 관하여는 민법 제756조에 기한 사용자책임을 지는 것은 별론으로 하고 상법 제389조 제3항, 제210조에 기한 연대책임을 부담하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고 G은 대표이사로 등재된 기간인 2001. 4. 27.부터 2001. 9. 6. 사이에 허위공시, 횡령, 시세조종행위 등을 하였고, 위와 같은 불법행위로 인하여 피고 회사의 주식 가격이 비정상적으로 높게 형성되었으며, 이로 인한 주가 부양 효과가 사라지기 이전에 원고 및 선정자들이 피고 회사의 주식을 취득하여 손해를 입게 된 이상, 이 사건 부실공시 등 일부 불법행위가 피고 G의 대표이사 재임 기간이 아닌 때에 이루어졌다는 사정만으로 '대표이사'가 손해를 가한 것이 아니라고는 볼 수는 없다고 할 것이므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

나) 피고 회사는 또한 상법 제210조에 규정된 타인에는 주주가 포함되지 않고, 피고 회사가 피고 G을 상대로 미국에서 소를 제기하여 2011. 2.경 횡령액 상당 약 371억여 원의 손해배상판결을 받아 주주인 원고들의 손해도 간접적으로 보상을 받았으므로, 주주인 원고 및 선정자들이 피고 회사를 상대로 손해배상청구를 할 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 을나 제11호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 미합중국 캘리포니아 주중앙법원에 피고 G을 상대로 제기한 손해배상청구 소송(F. vs. G 사건, No: CV 04-3866-ABC)에서 피고 G은 피고 회사에 약 371억 원을 배상하라는 취지의 판결이 선고된 사실은 인정되나, 이에 따라 피고 G이 피고 회사에 371억 원을 배상하였더라도, 이는 피고 회사가 입은 손해를 배상받는 것일 뿐, 원고 및 선정자들이 피고 회사 주식을 매수한 후 그 주가가 하락함으로써 입은 직접손해가 전보된다고 볼 수는 없는 것이고, 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조 제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결 등 참조), 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고 G의 주장에 관한 판단

가) 피고 G은, 원고 및 선정자들이 1 내지 4차 허위공시가 있었던 2001년 당시에는 주주가 아니었고, 위 각 허위공시 및 이 사건 부실공시 직후 피고 회사의 주가가 대부분 하락하였거나 일시 상승하였다가 곧바로 하락하여 주가 부양의 효과가 나타나지 아니 하였으므로, 원고 및 선정자들의 주식 고가매수와 위 허위공시 등 사이에는 인과관계가 없다고 주장한다.

살피건대, 위 기초사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 허위공시, 부실공시 등이 공표되기 전인 2002. 2. 말경 종가 기준 평균 1,100원 이상(최저 990원)이었던 주가가 허위공시, 부실공시 등 공표 후 정리매매기간 중 130원에서 340원까지 하락하였으므로, 피고 회사의 재무건전성 등에 대하여 허위공시, 부실공시 등이 없이 진실한 정보가 제공되었다면 허위공시, 부실공시 등이 있었던 기간인 2000, 12. 12.부터 2002. 3. 6.까지의 피고 회사의 주가는 그 당시 주가보다 더 낮게 형성되었을 것으로 보이고, 원고 및 선정자들이 손해배상으로 구하는 피고 회사의 주식을 허위공시, 부실공시 등이 있을 당시에 취득하지는 않았다 하더라도 피고 G의 허위공시 등으로 인한 주가 부양 효과가 사라지기 이전에 피고 회사의 주식을 취득한 이상, 원고 및 선정자들은 피고 G의 위와 같은 임무위배행위로 손해를 본 것이라고 봄이 상당하므로 피고 G의 위 주장은 이유 없다.

나) 피고 G은, 이 사건 부실공시가 있었던 2002. 2. 14. 당시에는 금융감독원 전자공시시스템(이하 'DART 시스템'이라 한다)으로 비상장법인의 공시만 조회할 수 있었고, 2002. 7. 1. DART 시스템이 상장법인으로 확대시행되기 이전이어서 일반투자자들은 코스닥 상장기업인 피고 회사가 금융감독위원회에 제출한 이 사건 부실공시를 조회하여 볼 수 없는 상태였으므로, 위 부실공시가 투자자에게 공시된 바 없는 이상 원고 및 선정자들이 주식을 고가로 매수한 원인이 될 수 없어 위 부실공시와 원고 및 선정자들의 주식 취득 사이에 상당인과관계가 없다고 주장한다.

살피건대, 을나 제31, 40호증의 각 기재에 의하면, 2002. 7.경에 이르러서야 통합공시서비스가 시행됨으로써 조회공시 · 공정공시 등 유가증권시장본부, 코스닥시장본부에서 별도 접수되는 상장법인의 공시서류를 DART 시스템에서도 함께 공시되기 시작한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 주권상장법인, 협회등록법인 등은 사업보고서, 반기보고서, 사업연도 개시일로부터 3월간 및 9월간의 분기보고서를 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 제출하여야 하고, 위와 같이 제출된 사업보고서 등은 원칙적으로 금융감독위원회의 일정한 장소에 비치하고 2년간 공중의 열람에 제공하도록 규정(제186조의 2, 제186조의 3, 제186조의 5, 제18조, 같은 법 시행령 제8조)하고 있어, 이 사건 부실공시 이후 일반인들에게도 피고 회사의 위 부실공시문서의 열람은 허용되었으므로, 피고 회사가 허위 사실이 기재된 위 분기보고서를 금융감독위원회에 제출함으로써 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 피고 회사의 허위정보가 주식시장에 유통되어 피고 회사 주식의 정상적인 가격 형성을 방해하고 주가가 비정상적으로 변동될 수 있는 가능성은 충분하고, 원고 및 선정자들이 그와 같이 이미 비정상적으로 형성된 가격에 피고 회사 주식을 매수한 이상, 이 사건 부실공시와 원고 및 선정자들의 주식 고가매수로 인한 손해 사이에 인과관계가 있다고 봄이 상당하므로, 피고 G의 위 주장 역시 이유 없다.

다) 피고 G은 이 사건 부실공시 이후에도 피고 회사 주식의 1주당 가치가 1,000원을 상회하였으므로 원고 및 선정자들에게 손해가 없다고 주장한다.

살피건대, 을나 제42 내지 47호증의 각 기재에 의하면 부실공시 공표가 있었던 이후, 선정자 B이 2002. 6. 29. 피고 회사 주식 17,770주를 거래단가 1,191원에 타사대체 출고 하였고, 제1심 공동 원고 A도 피고 회사 주식 30,500주를 거래단가 1,283원에 타사대체출고 한 사실, 피고 회사가 미합중국 캘리포니아 주 중앙법원에 피고를 상대로 제기한 손해배상청구 소송(F vs. G 사건, No: CV 04-3866-ABC)에서 피고 회사의 주식매수인인 R은 피고 회사의 주가가 장외에서 주당 601원에서 1,000원까지 거래 되었다고 증언한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 주식은 정리매매기간 종료 시점에 340원으로 마감한 사실, Q은 피고 회사가 상장폐지된 이후인 2002. 8.경 피고 회사의 소액주주들로부터 피고 회사 주식 60만주를 주당 340원에 매수한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면, 위와 같이 피고 회사의 주식이 정리매매기간이 시작되기 이전에 340원 이상의 가격으로 거래되기도 하였던 사정을 들어, 부실공시 발표 후 정상적으로 형성된 안정된 주가가 1,000원이거나 이를 상회한다고 보기 어렵다고 할 것이므로(당시 피고 회사의 경영권을 인수하려는 과정에서 위와 같은 가격으로 일부 거래가 이루어진 것으로 보인다), 피고 G의 위 주장은 이유 없다.

라) 피고 G은, 피고 회사가 피고 G으로부터 이미 약 371억 원 상당의 손해배상을 받은 이상 원고 및 선정자들을 포함한 주주들의 주식가치가 상승하여 손해도 전보되었으므로 원고 및 선정자들에게 손해가 없다고 주장한다.

살피건대, 을나 제11호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 미합중국 캘리포니아 주중앙법원에 피고를 상대로 제기한 손해배상청구 소송(F vs. G 사건, No : CV 04-3866-ABC)에서 피고 G은 피고 회사에 약 371억 원을 배상하라는 취지의 판결이 선고된 사실은 인정되나, 이에 따라 피고 G이 피고 회사에 371억 원을 배상하였더라도, 이는 피고 회사가 입은 손해를 배상받는 것일 뿐, 원고 및 선정자들이 피고 회사 주식을 매수한 후 그 주가가 하락함으로써 입은 직접손해가 전보된다고 볼 수는 없으므로, 피고 G의 위 주장도 이유 없다.

마) 피고 G은, 원고 및 선정자들이 언론보도 등을 통하여 피고 G의 횡령 등 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 위 주식을 취득한 것이므로 원고 및 선정자들이 입은 손해와 피고 G의 위 임무해태행위 사이에 인과관계가 없다는 취지로도 주장한다.

살피건대, 을나 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 2001. 11.경 피고 G이 횡령 등 혐의로 고소되었다는 기사가 국내 언론에 보도되었고, 2002. 2. 5.경에는 외국인 투매로 피고 회사에 대한 일반투자자들의 주의가 요구된다는 기사가 신문지상에 보도된 사실, 2001. 11.경부터 2002. 2.경 사이에 피고 회사의 주가가 고가 대비 반값정도 수준으로 하락한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 피고 회사의 재정상태 및 경영상태에 관한 정보가 주식시장에 전면적으로 공표된 상태에 있었다거나, 원고 및 선정자들과 같은 소수주주들에까지 그 사정이 유포되어 있었다고 보기는 어렵고, 달리 원고 및 선정자들이 피고 회사 주식 취득 당시에 피고 G의 허위공시, 횡령 행위 등 임무해태 행위가 있었다거나, 피고 회사의 재정상태 및 경영상태가 악화되었다는 사정을 알거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고 G의 위 주장도 이유 없다.

바) 피고 G은, 원고 및 선정자들이 자신의 허위공시, 시세조종, 부실공시 등으로 손해를 입었다 하더라도 그 행위는 2001. 11.경 모두 종료되었고, 그로부터 10년이 경과하였으므로, 원고 및 선정자들에 대한 손해배상채권은 시효로 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 피고 G의 허위공시, 시세조종, 부실공시 등의 행위가 2002. 2. 14. 종료된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이며(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결 참조), 그 소멸시효 기산점은 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날이 된다고 할 것인바(대법원 2005. 5. 13, 선고 2004다71881 판결 참조), 이 사건에서 허위공시, 부실공시 등으로 인하여 입은 주가하락의 손해가 현실적으로 발생한 시점은 허위공시, 부실공시 등이 밝혀져 피고 회사의 주식거래가 정지된 2002. 3. 7.경이라고 할 것인데, 이 사건 소는 위와 같은 손해의 발생 시점으로부터 10년이 경과하기 이전인 2011. 6. 13. 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고 및 선정자들의 피고들에 대한 손해배상채권의 소멸시효는 완성되지 않았다고 할 것이어서 피고 G의 위 주장은 이유 없다.

사. 소결론

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 205,000원(= 손해액 410,000원 × 50%), 선정자 B에게 17,249,435원(= 손해액 34,498,870원 × 50%), 선정자 D에게 2,925,000원(= 손해액 5,850,000원 X 50%) 및 위 각 금원에 대하여 피고 G의 허위공시 등 이후로서 손해가 발생한 2002. 3. 7.부터 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 10. 31.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[원고 및 선정자들은 피고 G이 2008. 6.경 형사재판의 변호인 변호사 L을 통하여 피고 회사의 소액주주모임의 간사 겸 대표인 원고에게 2002, 3.말 현재 피고 회사의 주주였던 사람들 약 50명과 피고 G이 합의하였다는 내용이 담긴 탄원서에 서명을 받아오면 피고 G이 위 주주들의 손해를 배상해주겠다는 내용의 합의서(갑 제10호증의 1, 2)를 제시하였으므로, 피고들은 연대하여 원고 및 선정자들에게 청구취지 기재 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하나, 갑 제10호증의 1, 2는 진정성립을 인정할 자료가 없어 이를 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고 및 선정자들의 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고 및 선정자들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 당심에서 확장 및 감축된 원고와 선정자들의 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김유진

판사최한순

2) 갑 제6호증의 기재에 의하면, 위 타사대체출고 부분의 거래단가가 765원으로 기재되어 있으므로, 위 거래단가를 기초로 거래

가 이루어진 것으로 인정한다.

3) 원고는 2004. 12. 21, 피고 회사 주식 2,000주를 1주당 300원에 매도하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑

제6호증의 기재에 의하면 원고는 2003. 2. 26. 계좌에 남아있던 피고 회사 주식 8,740주 전부를 거래단가 765원에 대체출고

한 사실이 인정되므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

4) 갑 제3호증의 4의 기재에 의하면 선정자 B이 거래정지시기인 2002. 3. 7. 이후인 2002. 3. 8. 피고 회사 주식을 장내매수한

것으로 기재되어 있는바, 이는 주식매수주문일로부터 2일 후 결제되는 방식(소위 D+2 결제제도) 때문에 거래내역상 거래일자

기재방식에 따라 차이가 발생할 수 있다.

5) 총 매수주식 71,079 - 위 17,770주, 거래내역상 2002. 7. 30. 단가 280원에 합계 53,339주를 매도한 것으로 되어 있으나, 위

53,339주에는 손해배상의 대상이 아닌 2002. 7. 29. 매수한 30주가 포함되어 있다.

6) 선정자 B은 2002, 6. 29, 17,770주를 1주당 1,000원에 매도하였다고 주장하나, 주장 자체로도 매도단가가 정상주가 990원 이

상이므로 손해가 있다고 볼 수 없다.

7) 선정자 D는 2002. 6. 24. 9,000주를 1주당 500원에 매도하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.